关于修改《中华人民共和国刑法》

    第236条强奸罪与奸淫幼女分设罪名取消嫖宿幼女罪

            增设精神损害赔偿条款的建议

                夏建三

中华人民共和国刑法自1979年7月1日颁布实施以来，历时三十五年，先后经过8次修改，在打击各种领域犯罪，保护人民生命财产和国家安全发挥了重要功能。但是，随着时代的变迁和社会发展变化，公民的权利意识进一步增强，特别是近几年来在中小学校和农村留守儿童连续频发的性侵案件，严重侵害和摧残了妇女儿童的身心健康和人身安全，导致整个社会一时人人自危，儿童人心惶惶，影响社会安定。为加强对妇女儿童保护，加大打击力度，严惩犯罪，对《刑法》部分罪名急需修正。

一、将《刑法》第236条的强奸罪与奸淫幼女罪应当分设罪名

强奸罪历来是刑法打击的重点，它侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，而我国刑法对强奸罪量刑起点过低，云南昭通市官员郭某某一审只判五年，无任何经济赔偿，重审后只判八年量刑明显过低。而意大利、法国等国家对强奸罪的量刑起点均在五年以上或十五年。

而奸淫幼女其行为违背了妇女意志和社会公德，而且严重侵犯了幼女儿童的身心健康和精神损害，相比之下对奸淫幼女而言无论是否自愿都应加大从重处罚力度和扩大对幼女的保护范围。对此，美国对强奸幼女最高刑期可判到一百年，对强奸犯出狱有明文规定，无论到美国任何一个地方，都要先到警察局注册备案，其照片和其他相关情况将被公布，韩国最高刑期50年，是亚洲国家首个实施化学阉割的国家。因此，对强奸与奸淫幼女分离设罪条件已经成熟，迫在眉睫。

强奸罪修正建议

将刑法第236条第一款：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的处三年以上十年以下有期徒刑。

修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的处五年以上十年以下有期徒刑。

将强奸罪第二款和第三款的奸淫幼女删除。

取消《刑法》第360条第二款嫖宿幼女罪

嫖宿幼女，一直以来是媒体和各团体、法学界争论不休的老问题，认为：这个罪名成了犯罪分子的“保护伞”和“免死牌”，将良家幼女变成“妓女”、 “卖淫幼女”。嫖宿幼女罪的设立意味着刑法对幼女的保护不再是平等，反对的呼声直接要求取消“恶法”，贵州习水嫖宿幼女案和广西兴业县一名13岁农村留守幼女遭18人，50次性侵，该案触目惊心，检方均以“嫖宿幼女罪”批捕，引起社会及家属强烈不满，取消《刑法》第360条第二款嫖宿幼女罪刻不容缓。

修正建议

将此条废止后，在《刑法》第236条强奸罪第二款中增加：

嫖宿不满十四周岁的幼女的，以强奸罪，从重处罚。

增加奸淫幼女罪

将奸淫幼女从强奸罪中分离出来。

修正为：以暴力、胁迫、引诱、骗取或以其他手段奸淫幼女的处十年以上有期徒刑。

奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（一）奸淫不满十四周岁或者有智障幼女的；

（二）奸淫不满十周岁以上幼女不满十四周岁幼女的；

（三）奸淫不满十周岁以下幼女的；

（四）奸淫三周岁以上不满六周岁幼女的；

（五）致使被害人重伤，死亡或者造成其他严重后果的。

上述行为除负刑事责任外，均应当赔偿受害人物质损失和精神损失，本法第二百三十七条和二百三十六条参照此款执行。

二、国家建立救助基金和赔偿制度

我国建立国家救助和赔偿制度已经成熟，从立法原则看，法律对侵犯妇女儿童人身权利者，明确要求加害人承担精神损害赔偿，对人身权利受侵害的妇女儿童提出精神损害赔偿是对其权利进行救济的有效措施，也是司法公正、司法效率的目的，立法者往往从罪犯已经服法再对被害人提出的精神损害赔偿进行判决或者罪犯无能力支付等角度考虑不利于对罪犯的改造，事实上只有支持被害人的精神损害赔偿请求，才能进一步威慑犯罪分子的行为，在一定程度上减少强奸等犯罪的发生，才能缓和社会矛盾，缓解被害人的精神痛苦，更加完善的维护被害人的权益。国家代为赔偿的应当经过相关部门严格核查确因罪犯极其家庭无能力支付后，则由国家代为赔偿。

三、废止部分司法解释使法律和解释统一

全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释权仅限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题”。司法解释并不构成其所解释法的部分，即司法解释并不是法律,赋予被害人方主张请求精神损害赔偿的权利，是以人为本的社会主义社会法治理念的必然要求，也是尊重和保障人权原则的体现。

（一）刑、民法律的不一致性

1、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿”。本条法律是对精神损害赔偿的明确规定。

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损害的，在刑事诉讼过程中，有权提出民事诉讼，这里的“物质损害”不包括精神损害赔偿。因此，对于刑事附带民事诉讼进行精神损害赔偿诉求却没有法律依据，被拒之在法律大门之外。

（二）司法解释明确规定被害人提出精神损害赔偿不予受理

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称解释）第一百五十五条第一款规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额”，该款解释只规定了“物质损失”而“对非物质”的精神损害排除在赔偿之外。

2、该《解释》第一百三十八条第二款则规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。

3、2000年12月19日实施的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》更明确指出：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。

4、2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提出精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人分别提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。

（三）刑民合一审判，节约司法资源

在刑事审判过程中，应当在刑事案件审判结束之后进行民事中的精神损害赔偿一并审判，不要拒之法律之外或另行诉讼浪费司法资源，做到刑民合一。法国刑事诉讼法第三条就明确规定“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”，“明确了刑事诉讼所附带的民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失”因此，在刑事附带民事诉讼中应该给予被害人方得到精神损害赔偿的权利，应该根据《侵权责任法》第二十二条的规定，支持其提起的精神损害赔之求。

（四） 废止最高人民法院关于不予受理精神损害赔偿的司法解释。

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百三十八条第二款则规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。

2、 2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提出精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人分别提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的解释。

3、2000年12月19日实施的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》更明确指出：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。

修正建议

1、相关法律对精神损害赔偿没有具体规定或者与《侵权责任法》第二十二条的规定不一致的，应该以《侵权责任法》第二十二条的规定为准，支持其提起的精神损害赔之求。

2、由全国人大对“精神损害赔偿”所涉及的法律条款不一致的内容作出统一解释或由最高人民法院作出统一的司法解释，以规范其内容。

 二0一四年三月一日