《中华人民共和国律师暂行条例》于1980年8月26日经第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议《关于修改（中华人民共和国律师法）的决定》修正2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订。修订后的《律师法》于2008年6月1日开始实施。该法自生效实施以来，律师界盼望已久的法律并没有真正解决刑事辩护的“三难”问题，同样是经过全国人民代表大会通过并颁布实施的法律。而实施执行起来显得特别艰难，这不能不说是律师界的一种遗憾。只有立法没有更好落实、检查和监督，使之该行使的权力以及合法权益得不到保护。当公权和私权相对立或相矛盾的时候，往往私权处于劣势的地位。虽然修订后的《律师法》律师在刑事诉讼中的权利得到了改善和强化，也给律师从事刑辩业务带来了机遇，但风险依然存在，实践证明，刑辩难的阴霾依然笼罩在中国律师的头上并未散去。作为保障人权的一项司法制度，刑事辩护制度的完善还要靠制度建立以及文明和社会进步等一系列进程来共同推进。就目前刑事辩护原有的一些顽症依然没有得到解决，我国刑事辩护的困境已成为中国律师乃至法学界常年的话题，有关这类的文章也经常见逐于报端，就如何探寻一条适合中国刑事辩护事业发展的新出路是摆在全体律师界的之急，从而改变和促进刑辩事业的健康发展。

   一、刑事辩护的困境

〈一〉“三难”是长期困扰在律师头上的“三痤大山”。

     修订后《律师法》上赋予了律师在刑辩中的三大权力，即：会见权、调查取证权、阅卷权。但在实践中该法实施后赋予律师们的三大权力依然没有得到充分有效的保障，直接影响到对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，也就是律师界的法学界学者通称的“三大难”即：会见难、调查取证难、阅卷难。由于“三大难”问题没有得到解决导致辩护律师将面临的职业困境，同时也给刑辩律师带来较大的职业风险。

     1、会见难。由于修订后《律师法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）的相关条款有不兼容之处，从而使得两部法律在适用过程中关于辩护律师权利规定的不一致，加之《刑诉法》至今没有修改，使辩护律师在执业过程中经常受到来自公安、检察院、法院、看守所四大部门之间推诿，使律师不能行使《律师法》上赋予的会见权。如：按照《律师法》只要是不涉及国家机密的案件，律师持职业证、委托书、律所函即可到看守所会见犯罪嫌疑人，而有的看守人员以我们没有接到上级的通知为由拒绝会见，全国人大通过的法律竟然没有一个部门通知的效率高，而使得《律师法》在此问题上显得苍白无力。而来自在侦查机关的会见可能就难上加难了，笔者前些年曾办理一起简单刑事案件，曾找办理案件的警官五次之多，该警官一直推托没有时间，待层层批准完毕，该案已经侦查终结，移送至检察院审查起诉了。这类案件举不胜举。笔者曾给某地公安机关讲课，课后问及学员，律师在公安侦查阶段介入，又有公安人员在场，为何申请不让会见，有一位学员说：“夏老师你不知道，现在的犯罪嫌疑人可狡猾了，侦查阶段犯罪嫌疑人本来可以交待犯罪事实，而律师一旦介入，哪怕只按照要求不涉及案情，只要一见律师，犯罪嫌疑人在讯问时就什么也不供了，给侦查带来了难度。”这只是会见难的一个小小缩影。

    《刑诉法》第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”六部委规定第11条亦规定：“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”在实践中无论涉及与否都需向侦查机关申请。

    《律师法》和《刑诉法》两法经过比较，《律师法》规定了“与犯罪嫌疑人会见”是辩护律师的一项权利，与之《刑诉法》第96条第一款相比，该会见时间较前，不涉及国家机密或案情重大的，公安机关不派员在场。《刑诉法》第96条第2款规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”笔者前几年到外地办理一起投毒案件，该公安机关的某领导说：“我们当地规定：外地律师要会见，只有拿到一审法院的判决书才能会见。”侦查阶段就可想而知了。还有的地方二审案件在法院未立案之前禁止律师会见。《律师法》第33条规定：受委托的律师凭律师职业证书、律师事务所证明及当事人委托书或法律援助公函会见犯罪嫌疑人，在会见中不被监听等，谈话内容包含一切案情不再受限制。还有的地方在律师会见时强调必须2名律师（在会见时有两位律师在场也是对其自身的一种保护）方可。而事实上，现在的看守所关押犯罪嫌疑人的场所戒备森严，通过玻璃墙只有一个对讲电话，两名律师会见根本无法实现一个询问，一个记录。只能边询问边记录一人完成。而《刑诉法》第32条规定：犯罪嫌疑人、被告人可以委托1-2名辩护人为其提供法律服务，可现在侦查阶段有1名律师为其会见并提供法律服务也是可以的。这样还能避免人力、财力资源的浪费。

     在检察机关自侦案件中，鲁东南的某市这个问题恰恰解决的比较好，只要是检察机关自侦的案件，律师提交会见申请及相关手续，检察机关会在规定的时间内安排会见，解决了律师会见难的问题，而其他地方为何就不能加以调研和借鉴呢？

     2、调查取证难。《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院，人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自身调查取证的，凭律师职业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办的法律事务有关的情况。”而《刑诉法》第37条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经两院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的评价同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但六部委第15条又进一步规定：对于辩护律师申请两院调取收集证据，认为需要调取的，应当由两院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书。该条对律师的调查取证请求权的“认为需要”等模糊语言作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对在什么情况下同意或不同意批准调查取证以及不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权力等未作明确规定。而（两法）经过比对《律师法》第35条中取消了《刑诉法》中第37条关于律师向被害或者其近亲属、被害人提供的证人同意调取证据需检察院、法院许可的规定，两法相互冲突。加上《刑法》第306条设定的辩护人诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，即便是当事人自己提供的证据一旦出现对公权力不利的因素，律师恐怕也要难逃问责。现实生活中，假设法律规定律师有调查取证权，有的当事人也以不便多事和得罪人不同意取证，即便取到证据法院也难已认证，这也是公、私权力的绝对不对等所致。

     3、阅卷难。《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文件及案卷材料，受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”而《刑诉法》第36条只规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权，即“可以查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书、技术性鉴定材料。而事实上，律师在审查起诉阶段基本上、复制的是一些诉讼文件和证人名单，至多复制一份起诉意见书，而实质性的证据材料根本看不到，这与《律师法》第34条，律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关诉讼文件及案卷材料相悖。笔者曾办理过一起受贿案件，依据规定向法院递交手续后，只看到15页的卷宗材料，问之法院工作人员，答曰：我们就收到这么多卷宗。而到开庭时，公诉人当庭抱出近千页的两大本卷宗，笔者当庭提出问卷权，并向公诉人质询，以及要求延期未准，法院也只是给笔者留出半个小时的阅卷时间，半个小时怎么能阅完数百页的卷宗？

（二）刑辩律师的困境是源自历史的产物。

     中国古代法律制度中，有专门为人提供法律帮助的人或书写诉状的人，这些人当时被称之为讼师或讼师爷。但是在中国封建统治的专制下，讼师的作用是不可能得到发挥的，我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵进入中国社会的，虽然了近代中国律师业的发展，但由于是舶来品，而几度兴废，水土不服。新中国成立后，虽然在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于十年文化大革命的影响，砸烂公、检、法，中国的律师制度一度被取消，到70年代末80年代初期以后，随着中国的改革开放和我国法制的重建，律师制度才得以恢复，虽然刑辩制度得以恢复，司法行政得以重建，但现实生活中的律师辩护制度仍然处境艰难。这主要来自与历史的产物所致，随着中国经济的腾飞。中国的法律制度日趋完善，律师辩护制度也将伴随着国家法治的进步将日趋完善。

    二、我国刑事辩护困境产生的原因

（一）首先是来自刑辩律师自身存在的原因。

    1、刑辩律师职业化、专业化程度不高。法律的职业化、专业化是伴随着社会分工而出现的。目前在职业训练上，部分律师在取得律师职业证之前，虽然具有一定的学识或法律知识，有的也只是半路出家，通过几个月的死记硬背而获取了法律资格，没有培训就仓促上阵，只是在浅薄的法学理论上进行辩护，在辩护技巧、庭审经验、理论与实践相结合上缺乏锻炼，只是在办案中慢慢摸索。还有一些律师什么案子都办，不下功夫，来了案子现找法律，眉毛胡子一把抓，只要有案子就接，有钱就挣，导致职业化、专业化不精，造成专业化程度不高的后果。

    2、辩护律师缺乏制度的克服意识，一昧靠人情关系办案。制度的缺失是制约刑辩律师发展的重要因素，制度的缺陷并不能成为刑辩律师的逃避、放弃辩护的理由或借口，应当靠业务知识，职业经验，辩护技巧上下功夫，去克服制度困境带来的弊端。还有的个别律师专门靠走关系，走门路，不专心钻研业务，不提高辩护能力，而总想着把法官、检察官、警官请出来商量或帮忙，刑辩律师是法律制度的一个载体，而不应当去迎合这种风气，更不能将其作为办案手段，否则一旦处理不好，害人更害己。

    3、辩护律师应当时刻牢记职业道德准则。律师被推向市场经济的大潮，辩护律师也是如此，大多律师关注的重心是收益的多少，案源的多寡，收益的高低。为了多接到案子，违反了职业道德，向当事人许愿或包打赢等等。法院有熟人，使得当事人对此认为律师能耐之大，把所有的希望全身寄予律师之希望，而到头来确难以收场。

    4、刑辩律师在辩护时公权与私权的不对等或辩护意见不被采纳。据有关材料显示某些地区刑事辩护下降，有的甚至下降到80%，实在另人担忧。产生原因一是公、私权力的不对等，律师大胆辩护后而出现被问责或究其责任，刑辩律师干脆转行改办其他业务，省得“找麻烦”，多一事不如少一事；其次是辩护意见由于无证据提供使得辩护之后无力，大多不被采纳，当事人认为，花钱请了律师没啥作用等等。

（二）来自立法机关的原因。

    一是立法滞后，待某项事物出现后，往往是法律没有规定，在适用法律上也没有依据，亦困扰着执法机关的依法裁判。二是新的法律出台后，往往缺乏对法律监督执行实施的机制，导致执法不统一，甚至出现立而不执现象。

（三）来自执法机关的原因。

    由于立法滞后，各执法部门没有统一的执法尺度，使部门利益与其它执法部门的冲突，造成各部门出台各部门的规定或意见，缺乏协调沟通，造成执法上的不统一。

（四）来自社会的原因。

    当事人期望值过高，认为花钱请了律师就进了“保险箱”，也有的律师自吹自擂“包打赢”，给当事人以误解，一旦输了官司，认为律师“无能”甚至出现不良后果，使刑辩律师职业难度增大，风险加大。

    三、辩护律师的出路

（一）废除刑法第306条，给予律师公平的社会和诉讼地位。

    首先，刑辩律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究。

    其次，律师在刑辩中向法院提供或出示的文件、材料失实时，非故意伪造者，不追究其刑事责任。

    第三，律师在刑事诉讼活动中的人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕面使刑事辩护工作中断。上述三点不仅仅写在法律里，而且要落实在行动上，贯彻在实践中。

（二）切实保障律师在刑事侦查、诉讼等阶段的司法救济权利。

     律师在侦查或诉讼阶段一旦受到不公正的待遇无处解决，则没有司法救济途径，立法部门应当建立和完善律师在这方面的救济制度在立法上给予保障。

（三）充分发挥律协行业组织作用，提高和加强刑辩律师基础业务培训和提高业务技能。改变刑辩律师单兵作战的状况，加强律师间的交流与合作，与执法机关建立联系，沟通，合作之桥梁，保障律师执业的顺利进行，以此降低辩护律师的执业风险，充分发挥刑辩律师在刑事侦查、诉讼过程中的作用，体现刑辩律师在刑事诉讼活动中是一支不可缺少的生力军作用。