审判长、审判员：

根据《刑诉法》、《律师法》的规定，北京市汉衡律师事务所接受了被告人近亲属的委托并征得吴的同意，指派我今天出席巩义市人民检察院指控吴涉嫌贪污罪、受贿罪一案的庭审活动。

律师的责任是：依事实为根据，以法律为准绳，提出被告人无罪、罪轻或者免予刑事处罚的材料和意见。开庭前本辩护人依据法定程序对被告人进行了会见，并认真查阅研究了本案卷宗材料，刚才在法庭上又听取了公诉人的举证和发言以及被告人的辩解，现就本案及庭审举证质证的法律事实提出以下意见，请合议庭予以重视并采纳。

    一、关于贪污罪

  （一）起诉书认定的事实为：2008年1月，被告人吴指使时任电网公司信阳市光山变电站项目经理的被告人彭，通过身为材料供应商被告人王，虚列材料、虚开发票的手段，套取材料款59万元人民币。被告人彭按照吴的要求，分别于2008年1月21日、22日转入被告人吴个人账户10万元。

起诉书据以认定以上行为构成贪污罪的法律依据为：《刑法》第382条第一款和第383条之规定构成贪污罪。本辩护人认为：本案被告人吴被指控的罪名不能成立。

1、犯意的提出和产生不是源于吴而是来自于他人

起诉书指控吴指使时任电网公司信阳市光山变电站项目经理被告人彭，通过材料供应商采取虚列材料、虚开发票的手段，套取材料款不妥。

所谓指使应该理解为是指挥某人去干某事，任凭机遇指使，漫无目的地行动或煽动某人去做某事。根据以上解释和理解吴不存在指使和煽动他人，以下供证足以证明：卷二P48页彭供述：信阳光山变电站工程基本结束的时候，甲方（信阳供电公司）项目经理岳找到我商量要从工程中走些工程款，抵信阳供电公司购买茶叶款项，要追加工程量大40万元，P51页：问：你对这件事有何认识？答：我认为不对,是甲方领导要才做的。对此岳在证言中也认可了这一事实。

从上述彭的供述中和岳的证言中不难看出，本起犯意的提出是信阳供电公司项目经理岳向彭提出的，而不是吴。

2、虚开发票、套取材料款不是吴所指使

卷二P50页彭供述：我通知王开票，我们没有和吴一块商量过这事。侦查人员问：岳给吴说过这事没有，答：没有。P64页侦查人员又问：你和吴、王商量过没有？彭答：没有，我们三个人没有商量。卷二P72页王供述：侦查人员问：吴是彭直接领导，彭让你多开50万元材料款的事，你是否给吴说过，答：没有。由此可见，通过材料供应商王虚列材料、虚开发票、套取材料款并非起诉书所指控的彭受吴所指使。所以起诉书这一指控不能成立。

3、巻宗材料显示彭转给吴卡号上10万元款是工程项目上节余的材料款，已经作为奖金发放给管理人员了，而今天法庭调查彭则说是向吴支付的借款，吴的这一说法一直没有改变，恰恰再一次证明了这10万元并不是贪污款。

卷二P56页被告人彭供述：我当时给王说让他虚开材料款，他问我虚开什么材料，我当时把我们光山变电站项目节余的材料款列了一个清单。他后来打给我的款项是59万。P51页侦查人员问：你为啥给他打10万元这个数？答：因为现场还需要用一部分临时工费用，所以给他打了整数10万元，剩余作为使用临时工的钱。P64页彭供述：我给说了，节余材料款共计186006元，，作为施工管理人员的嘉奖。P65页侦查人员问：你为啥给吴转10万元？答：因为节约的材料款是18万多，里面还要除去8万元左右的人工费用，另外，他也给我说过给他转个整数作为施工处里人员的嘉奖，所以给他打了10万元。卷四P71页吴的银行卡明细上确实有一笔10万元的款。都是项目经理自己处理，因为项目很多具体怎么做我不过问。但是，它不能证明这笔款就被吴贪污了。起诉书只是说被告人彭按照吴的要求，分别于2008年1月21日、22日转入被告人吴个人账户10万元。

而卷四P45页会计账簿上则显示了两笔发放职工及管理人员的工资和奖金账簿表。第一笔是450187.30元的工资和奖金，第二笔是1344316元的工资和奖金，吴卡上的10万元应该包括在其中。就象侦查卷四P28页侦查人员在2008年1月14日的记账凭证上注释的一样，450042.60元（包含虚开270540.80元）。经今天在法庭上对吴和彭的发问中也得到了进一步的证实。同时也证实了发放奖金的时间，由于工程项目比较分散，有时二个月发一次，还有的在项目结束发没有固定时间。卷四P112页河南第一火电建设公司专业化施工处经营承包管理办法第四条第1项规定：年度结算成本节余30％作为工资含量奖励给专业化施工处。因此，彭转给吴卡上的10万元的结余款已经用于了给管理人员发放了奖金，符合该公司的文件精神，账目清楚，吴是在执行公司规定，他本人并没有贪污这10万元。

4.吴的银行卡虽然是以个人名字开户但有时单位为了方便也会临时借用，发放奖金有专人负责和管理。

经法庭发问，所有的奖金和奖励均由电网工程公司经营科的科长负责管理和发放。侦查机关应当将这一重要证人和负责人对其调取证据，加以证实这10万元的出处，而不应该将这10万元结余款只要转到吴的帐卡上就轻易草率地认定为贪污，应当进一步向负责这项工作的人落实，避免出现错案，最起码也不应将转到吴卡上的10万元就认定被贪污了。很显然这些基本的主要事实和证据都没有查清就认定吴贪污了，不符法律规定，此笔款属于认定事实不清，证据不足，同时指控这一起的所有材料均没有吴本人签名。卷二P18页侦查人员问吴：你有没有拿过公家的钱？答：我没拿过，我不认为我贪污犯罪。再一次证明了吴不构成贪污罪的事实。所以吴卡上只是表明收到了这件物品，但这件物品是否是给他的则不确定。《会计法》第27条第（一）记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员，经办人员，财务保管人员的职责权限应当明确、并相互分离、相互制约。即使违背了这条规定也只能按违规进行纠正，亦不能作为犯罪处理。

综上所述，起诉书指控吴指使并贪污10万元材料节余款事实不清，证据不足，而彭说是还吴的借款，按照疑案从无及有利于对被告人判决的原则吴亦不构成贪污罪。

（二）起诉书指控2010年12月，吴指使时任电网公司济源变电站项目经理马，勾结王采取虚列材料、虚开发票的手段，套取工程款40万元，2011年3月22日王受吴指使将该款转入被告人吴女友之母宋的个人帐户。起诉书指控第三起是2011年3月22日被告人张受吴指使将1200000元转入宋的个人帐户，后用于田个人购置房产。

起诉书据以认定以上两起行为构成贪污罪的法律依据为：《刑法》第382条第一款和第383条之规定构成贪污罪。我们认为：起诉书指控被告人吴犯贪污罪的罪名同样不能成立。

1、从对吴的询问笔录内容上看

卷二P4页问：你在和田交往中，是否给田过贵重的财和物？答：没有。问：你指使他人往宋帐户上转钱没有？答：没有。问：田买房子购汽车是怎么回事？我不知道。

2、从对被告人王的供述材料内容上看

卷二P73页2011年3—4月份的一天，吴给我打电话说他想借50万元，我答应借他40万元，过了四十几天吴就把卡号和姓名发给我了，这个卡持有人叫宋，王在2011年8月P89页的情况说明：今年4月或5月吴借我40万元，是我从公司账上转过去的，现在还未还。P90页以前说未还借我40万元我说了假话，实际也是虚列材料费走出来的。王的供述前后矛盾恰恰证明了借款人和使用人不是吴，也没有证据证明王所说的“吴就把卡号和姓名发给我了，这个卡持有人叫宋”这个书面证据内容。该供述属于否定之否定的虚假内容根本就无可信之言！

3、从证人田的证言上看

卷三P87页问：你购车、买房的钱是从哪里来？答：都是我妈给的。P88问：车是啥时间买的？答：具体时间记不准了，大概是今年3、4月份，有票据可查。P88页问：装修费用怎么出的？答：我妈出的。问：你购房你的男朋友吴给你出资了吗？答：没有，他没有钱。P89页问：你们之间有什么经济往来？答：没有。上述证言证明购车、买房、装修费的钱是来自其母和本人与吴没有关系。

4、从证人宋的证言上看

卷三P93页：2004年底2005年初，我在荥阳办了银丰球团厂，2002年我就在粮食厅门诊部二楼科室开门诊部，两三年前我又在公交医院门诊，用我祖传的秘方给人治腰腿痛，这个门诊我最低也收入7000元。做生意比较多的是我在济南办水厂，当时三个人合伙，我投了100万，这个项目赢利，本钱还完后，我赚了上千万。P94页：田名下有3套房产，一辆宝马车，我有4辆车对外出租，每月有18000元的租金都直接打到田的账上。我的钱是做生意挣的。P95页：问：你闺女买房你总共给了她多少钱？答：现金50万元，转账140万元左右，我当时还算了一个账，好像连现金转账不是190万元就是210万元，两套房子装修全是刷我的卡。

从以上各被告人、证人的供述及证言通过分析得出以下结论：

首先，被告人吴和被告人王的供证相互矛盾，吴对这40万元不清楚，而王在卷三中多次供述系吴借款，而在第6次供述中又说以上是说了假话，前后供述反差如此之大，显然前后矛盾，自己也不能自圆其说，一会说借款，一会又说没有，到底谁是谁非难以辨别，不仅王的证言具有虚假性不能使用外，而王和吴的证言一个不能自圆其说另一个则不知道，这在证据学理论上这种情况属一对一的证据，按照刑法疑案从无的原则，该证据显然不能使用。

其次，王在供述中说，卡号和宋的名字是吴发给其本人的，但所有卷宗中均没有此书面证据，王本人也未向法庭提供吴发给王写明宋卡号和名字的短信内容的书面证据，至于打电话也没有相关证据相辅佐，系孤证，对于孤证是不能作为判案和定案依据使用的。

第三，宋一再言明，女儿买房买车的款均是自己多年做生意赚来的钱，女儿田买房买车、房子装修均是自己给女儿的钱，田也证实了这一点。从宋和田的收入来看，她们有这个经济能力，田还证明自己购房与吴无关，吴也未给过贵重财和物，并说吴没有钱， 40万元和120万元与吴有关，均是自己挣得钱，而张在卷二P5页说今年3月份我给吴转了120万元的款，显然这是不实之词。其次，巻宗中多处出现丽和黎的不同名和字，，到底谁与本案有关？这与本案事关重大！它关系到证据的真实性和有效性问题，如果没有2011年8月9日卷三P92页宋陈述：我叫宋又名黎这一陈述，恐怕涉及丽、黎名字的证据都是无效的，如：卷二P73页倒数第2、4行，P74页第1行P91页第6、8、12行，P4页12、13、14、17、18、21行均是黎，如果黎的名字出现在卷三P85页2010年8月8日和P92页 2011年8月9日对田、丽的询问笔录时间之前也情有可原，而黎的名字恰恰出现在这之后的2011年10月21日和2011年9月6日的吴、王的讯问笔录之后，按照两高非法证据若干规定属于无效证据，而宋的询问笔录仅仅自己说又名黎，既然询问查明了身份证记载的是丽，而再以后的笔录中应该使用丽，而不是黎。没有相关证据加以证实系孤证，起诉书指控的第二、三起均是黎，第四起王的讯问笔录也是黎，所以起诉书指控的第二、三、四起只能排除。法律文书对文字的规范化要求极为严紧，特别是在刑事案件中一字之差很可能会造成错案人头落地、另人震惊，发人深省！可想而知其他证据的真实性了。

第四，虽然卷宗材料中有马、张、王的证言证明是从材料中套出的材料款，也有银行给宋的转账证明，仍不能说明该款与吴有关联。第三起指控吴指使确山变电站项目经理王缺乏事实依据，既然没有项目经理王的证言，怎么只凭间接的几个人员类推吴指使难以信服，显然证据不足，按照“疑案从无”的刑法原则本起指控不能成立。从证据学上分析，该证据缺乏关联性，没有形成证据链条，只有王和马郑、张的中间环节，而没有证据证明吴这个头是指使者和收款人宋以及田这个所谓的受益者尾，因而证据链断裂了，、田这个尾不能相互认证，只凭中间的王、马郑、张这三人自圆其说是不能形成一个完整的证据体系的，，也不能说明此款就是被吴贪污了，到目前还没有直接证据证明这一点。

第五，在市场经济的现实中，业务和生意上的交叉也是经常出现的，宋背着吴打着他的旗号与王做业务也是常事，而总不能因为宋的女儿是吴的朋友就强行将这个生意链联系到吴的身上。这就是市场经济和业务的隐密性所在，但也不能排除宋与公司的其他人或与公司有业务往来的供货商有生意上的合作关系的可能性。换一个角度去看，作为一个全民公司，有一套完整的严格的财务管理制度，还要层层把关经过审批、监督、报批和审计等程序，要想从中套取140万元的巨额资金是难上加难，也可以说根本就不可能。每一个工程项目结束，都要经过验收、审计等层层把关，、王供述的那样，火电公司将是一个什么样的公司值得认真思考，而公司的领导有无失职失察之嫌？到目前还没有听说因为该案给火电公司造成损失的说法。

5、从主客观方面吴辉没有利用职务侵吞、窃取、骗取或非法占有公共财务的故意。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。

本罪侵犯的客体是侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。

1、从主观方面看

起诉书指控吴指使信阳光山变电站项目经理彭将其中的10万元材料节余款转入吴的卡上。但是，这笔钱吴并没有侵吞，而是由经营科长用于给管理人员发放了奖励，而不能以单位借用了个人的帐卡使用，就一概而论被吴侵吞了，这不符合刑法的立法原则，从主观上不能确定吴有事实上侵吞的行为。而事实上该笔款项的出处要想查清并不困难，只要实际经办人将这一事实的结果说明就一目了然了，到目前我们认为，没有查出款项最终的去向便中止了案件实质内容就枉下结论显然是事实不清、证据不足。对于第二起和第三起，仅凭王前后矛盾的供述和张、马的证言就认定吴侵吞了款项，无论在事实方面，还是法理方面都是站不住脚的。款是张和王分别转给了宋，该款的实际控制人和使用人是宋，而不是吴，仅凭王的一面之词就认定吴贪污了该款，显然与贪污罪之主观故意相悖。

2、从客观方面看

吴也没有侵吞该款的事实和据为己有的行为。如果事实成立

也只能是宋，而非吴。

综上所述，起诉书所指控的第二第三起缺乏证据的客观性和关联性，各证人证言矛盾点突出，吴不是该款的使用人，所以对吴的指控不能成立。

二、关于受贿罪

（一）起诉书指控2008年2月4日和2009年1月24日，，两次通过银行转账，向被告人吴行贿11万元，其指控不当。

1、从本起的事实看吴不具备受贿罪的主观故意

王从小一起长大，既是同学又是朋友，有时在一起吃喝玩牌赢了输了不分你我，相互拿钱，王有时做生意缺钱了就向吴拿钱少则3—5万元，多则10—20万元，就是逢年过节送些礼物，如遇吴家里有事也送些钱物。吴的妻子在2007年10月死于车祸，妻子的不幸去世对吴犹如晴天霹雷，加之两家的关系，平时王生意上缺钱了就找吴拿，，就在其妻去世之后的元旦前和次年的春节前分别给了孩子一些钱，这也是好友之间的人之常情。虽然王也给吴的单位供过货，均与无关，合同的签订均是王与火电公司经营科直接签订，吴无权包揽也不属于职权范围，那只是一个正常的民事活动，这是本案的一个基本事实。吴在侦查卷和今天法庭调查时一再强调，王再一次确认是家里出了那么大的事给孩子上学用，而不是给吴，与干工程无关，而起诉书指控吴贪污的第二、三起均涉及到王。要说受贿王给吴帮了那么大的忙，又是虚构材料又是虚开发票，应该吴感谢王才在常理之中，，关键王给吴送钱没有请托事项，吴也未给王办理请托事项，不论贪污还是受贿均存在严重矛盾。所以吴不存在受贿的主观故意这样理解和推定符合刑法“无罪推定”的立法原则。

2、从被告人吴和王供述内容上看吴也不构成受贿罪。

卷二P20页吴的供述：我俩是从小玩到大，在一起打牌的时候借钱只要数目不大，就不分彼此，平常我们很好，在一起吃喝玩乐不分你我，要是谁家有事也可能借对方三五万块钱。P21页：到目前为止他也不欠我钱，我也不欠他钱，有事借借还还，也说不上借了多少钱。卷二P71页王供述：我和吴有经济往来，和吴是同学和朋友。P73页:2006年4-5月份因我资金周转不开，借过吴十万或者二十万，2007年初我分两次把钱转到他的卡上。P88页:我在给电网公司供货竞价没有给吴提出过明确的要求，我没有因为某笔业务给吴送过钱物，因为我们从小一起长大，关系好，我所做的就是在逢年过节和家里有事给他些钱物，我认为这是人之常情。

从上述被告人和王的供证不难看出起诉书所控告的事实虽然存在，但是那不是受贿，吴的行为不构成受贿罪。

（二）起诉书指控吴向张要10万元人民币也不能成立。在卷宗材料中吴一直强调没有收过张峰的10万元现金也没有请托事项，吴在法庭上也一直强调没有为其办理请托事项，只是在朋友的交往中，张问起吴孩子上学之事，吴说孩子在北京上补习班费用较高，如有现成先借5万元，张说我短时间不用，先借你10万元用，不用着急，我出去还他。从这些的对话中，可以认定，他们之间既然没有请托之事，就不存在受贿之实，剩下的也只是民事上的债权债务关系，应当适用民法来调整，况且吴也承认曾借过他10万元。所以，没有为其办理请托事项，不符合刑法受贿罪的构成要件，公诉人和辩护人在今天上午法庭调查时问张，他一直肯定地说是借给吴用的，也再一次确认了借款的这一事实。

（三）起诉书指控2007年下半年的一天被告人吴向河南凯特电力工程有限公司经理兰索要10万元，2011年春节后，被告人吴向兰索要20万元，其指控不能成立。

1、从证人兰证言看吴没有受贿的事实

卷三P58页：我问财务这笔款怎么走账的，财务说是在账上挂着，2011年春节后给吴20万元，韩问我怎么入账，我就给韩说先挂到账上吧。P75页：2011年3月22日这20万元我当时把此笔账暂挂到斯里兰卡工地的账上了，其他应收款科目吴借款。P74页：2007年11月13日吴建行卡上10万元，公司账上显示是2007年11月20日，因先把钱取出打给吴隔几天才做的账，所以给吴打钱的时间早于公司账上显示的时间。P67页；吴如归还我们还要。卷五P106第121号凭证，记账单显示20万元摘要科目栏里明确记载着吴系借支，而韩在卷P71页说第二笔款是2011年3月22日是20万，直接打到宋的工行卡上的，上个月兰总给我说吴被检察院带走了，问我这笔账如何处理的，我说目前是暂时挂账。既然是吴借款按一般常识该款应当给借款人，而不应该给宋，吴和宋是二个不同之间的自然人，而吴始终不记着有这笔款，更不能认定宋借款就同等于是吴借款，二者不能混同。不论是谁在借款这个民事主题和民事借款行为是改变不了的基本事实。吴在卷二也供述签订合同、验收结算都是公司统一进行，他们只是负责安全、技术和质量管理。没有请托事项，也就不存在受贿之指控!从证人兰证言看吴没有受贿的事实，无论是谁借款，一旦双方达成了债权债务这个契约关系，合同即告成立，《合同法》第八条第二款规定：依法成立的合同，受法律保护。第四条还规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或者其他形式。对于没有约定还款期限的当事人可以随时向债务人主张权利。所以吴的行为是民事行为而非受贿。

2、从其指控受贿款的性质上看

通过法庭调查吴对10万元此款的供述是借款，而对20万元证人兰、韩也证实是借款，并在出借之后就入了应收款账目。只是该款的收款人不是吴，卷五P106页也显示了该笔款系应收款的事实，同时吴和兰是多年的同事，又是好朋友，所以同事、朋友之间的借款而不能因有业务活动就往受贿上靠，同事、朋友之间所形成的借款关系就认定是受贿款，不论借款人或收款人是谁，均不影响民事关系的成立。显然吴不符合受贿罪的构成要件。

（四）结合本案的事实对受贿罪的理解与区分

受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益而索取或非法收受他人财务的行为。

“收”是指收到某物，是一种行为，一种方向，它只是表明此人收到了这件物品，但这件物品是否是给他的则不确定。

“受”指的是接受了某物，是有一种归属，一种结果，它表明此人收了这件物品后自己受领了此物。因此，“收受”就应该是收到某物后并最终笑纳了。本案中王分两次给吴5万和6万元是他们朋友同学之间的互赠行为或礼尚往来，在平时的交往中他们之间一直有经济上的往来，特别是王在多次借吴钱后一直未支付过利息，在吴其妻去世后，王借机给孩子一些钱也是人之常情。在实践中出现这种情况也较为常见，并非是在业务活动中的单纯送钱送物，正如王所说的，“他还没有因某一笔业务给吴送过钱物”，所以被告人的行为就不能构成受贿罪，因为它只是“收”而非“受”。

1、把利用职务上的便利与未利用职务上的便利区分开来

利用职务上的便利是构成受贿罪不可缺少的条件。如果行为人虽然在事后收受了他人财务，但行为人事前从主观上并没有为他人谋取利益的故意，也没有与他人有利益上的任何沟通，并在客观上、行为上也完全是从工作利益或者法律正义出发履行应尽的职责，但事后他人出于内心感谢，主动向行为人送钱财的，一般不应当以受贿罪论处，如起诉书指控的第五起，吴只是履行了应尽的职责，尽管如此，吴借张这10万元，得到供证双方所认定。

2、把利用职务上的便利与朋友之间的礼尚往来区别开来

朋友之间、同学之间、同事之间的礼尚往来，是以感情和友谊

为纽带联结而成的关系，或某个事情一直没有机会还人情，突遇对方家中出事而借机补个人情，不应以受贿而论。起诉书指控的第四起，王向吴借款而一直没有机会向其还人情，借吴之妻去世之机，趁过节送些钱物，以这种方式向吴表示感谢，这种关系是建立在同学、朋友和两个家庭之间的感情基础之上的，就不能以王曾给电网公司供过货为由认定为受贿，如果这样那就太牵强附会了。

3、把利用职务之便与正常的借贷关系区别开来

双方因同事关系，一方下海经商，因参与了另一方公司的业务活动，而发生了借款，应当与利用职务之便区别开来，而不能因有业务关系，借款就成了受贿。如起诉书指控的第六起，证人证言均证明所借款项均在应收款科目中作了记账，会计凭证并装订入档，而总不能为了认定是受贿就怀疑出借方将一本完整的财务凭证拆开重新做账吧。这种借款行为是典型的民事行为，而不能为了打击犯罪将其简单地认定是受贿。

综上所述，起诉书指控被告人犯有受贿罪的事实不清，证据不足，且定性错误，被告人从主观上没有受贿的故意，换言之就不是受贿，客观上也没有索取他人财务的行为，建议法庭综合考虑本案的特殊因素，按照证据的客观性、关联性、法律性，正确区分罪与非罪、民事行为和刑事犯罪的根本区别，并作出公正的裁判。

三、对证据法律性及行为性分析

  （一）证据材料的法律性

证据材料是法庭对被告人做出正确判断罪与非罪、罪轻或者无罪       的重要依据,它关乎和决定着一个人的量刑幅度和作用。

所谓证据是证明案件真实情况的一切事实。书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料，同时证据必须符合三大特性,即:客观性、关联性和法律性。

    1、供证材料的因果关系

起诉书指控的第一起犯罪的材料足以反映出吴不构成贪污罪,从主观上看吴并没有直接犯罪的故意,从客观上也不具备非法侵吞占有10万元的事实.吴并不存在指使,甚至吴都不知道这笔钱的来龙去脉,彭也供述，这笔钱是信阳公司的阳经理向其提出,有王和彭具体操作实施,并证实这10万元是给施工人员发放的奖励款,供证一致,而该起不构成犯罪的原因是其证据的缺失就在于该款虽然转到吴卡上,但侦查机关并没有将这笔钱的去向查清楚,所以证据链断了,卷宗没有这个关键证人和重要的材料有待于进一步证实,而侦查机关就以这笔钱只要是在你吴帐户上,不管发不发给管理人员或者是还借款都是你吴贪污了的结论。“毒树果不食”这种观点是显然错误的，吴不构成贪污罪主要原因是这一起的证据不完整，只有因而没有果，这个果就是构成贪污罪的果。所以由于证据体系的不完整、证据链断了，就得不出毒树结出的果也有毒，有毒的树结出的果未必都有毒。也就是说，吴没有指使且中间环节也没参与，只是款转到了其卡上，供证均证实是发奖励，而最后到底发了还是没发，没有最终这个果的材料和结论，所以该起案件的证据不足，这个果就是无毒的果的结论无疑是正确的。

另有第二、三起也同样存在上述的问题，只有王、马、张之供述虚造材料、虚开发票和银行存、转账单，而恰恰缺少了王某某所说的吴某短信或打电话说将宋某的银行卡号和宋某名字发给自己的这一重要书面证据，单凭王某某在那里自圆其说，而宋某和吴某在整个卷宗材料中均没有证据显示他们是预谋好的这个事实证据，所以，证据也只是停留在中间环节，而受益人、占用人、使用人均不是吴某，无论如何也得不出这两起的款被吴某贪污了、侵吞了和非法占有了这个事实，最终也不能认定吴某构成贪污罪。

 2.供证材料的法律性

 任何证据都是建立在事实基础之上的，如若没有事实这个基础哪有法律的公平正义可言，因而也就不具有法律性。

   （二）犯罪行为分析

起诉书指控的第四、五起。张、王在给吴卡上转款前就已经和其火电一公司有过多次的业务活动，每次的活动都是正常的民事法律行为，也均没有和吴有什么约定。一个共同点就在与张很早就和吴是很要好的朋友，和王则是从小玩到大的邻居、同事和朋友，经常有经济上的往来和互赠财物的事实，显然他们在同吴的公司发生业务、签订合同那是总公司业务部门的职责，吴对其无权控制，也不是吴的职权范围，所以就不存在事前约定之说、受贿之说。同时张、王也没有找吴，吴也没有为其办理请托之事，至于上述两人为何要为吴卡上打钱，一个重要的原因就是他们一直是朋友，经济上有交往，王曾多次向吴借款，数额小的三五万，大的二十万，但从未收取利息，也就逢年过节送些财务，以还人情。就像王所说的“我从没有因某一笔业务上的事情给吴送过钱 ”，但分两次给的11万元，恰在吴之妻去世后发生的，借王的话说这也是人之常情，顺理成章。事实上王与吴一直有着债权债务上的经济往来，其行为均符合《民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯和108条债务应当清偿”的规定。而张某和吴某虽是朋友，他和吴某的公司是正常的经营行为，没有事前请托事项和约定贿赂，所指控的10万元是张某借给吴某的，供证一致。所以，行为人正当行使职务在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的是事后受财行为。由于行为人主观上虽然有收受财物的故意，但没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，因此不构成受贿罪。而王某某的情况则不同，他们之间不存在利益链则也不构成受贿，至于兰某某的公司与吴某、宋某是债权债务上的民事法律关系还是物权行为，这涉及到物权归属财产权和财产所有权的法律问题在此不再阐述。

（三）理论分析

我国《刑法》第385条规定：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财务为他人谋取利益的行为。这里的行为，一是指收受他人财物的行为，二是指为他人谋取利益的行为。但国家工作人员在收受他人财物时，根据他人提出请托事项，承诺为他人谋取利益的，或者明知他人有具体的请托事项而收受他人财物的，应当认定为受贿。在没有事前约定而事后受财的情况下，存在收受财物的故意，但收受财物的故意并非是受贿故意，因此，在收受他人财物的情况下，如果不是为他人谋取利益的意图，就不构成受贿罪。

四、正确实施构建和谐社会法制理念是贯彻执行宽严相济刑事司法制度的保证，体现罪责刑政策。

1、吴某对国家电力事业作出的贡献有目共睹

吴某捕前在工作中认真负责，业绩十分突出，攻克了一道道难关，曾多次受到省公司、市级、公司的表彰。团队的稳定和谐，工程的优质高效，并荣获河南省电力公司系统先进生产者，河南省电力公司基建系统金牌员工称号，河南省电力公司“责任铸金牌”主题活动中“金牌员工”，郑州市五一劳动奖章，全国工程建设优秀项目经理荣誉称号。

他关心员工生活，献爱心体现了“金牌团队”精神。2011年初在得知本单位职工王某某同志患癌症时，他与班子成员一起研究后决定，在电网掀起献爱心自愿捐款等事宜，并将捐款送到其病人床前，尽其所能帮助他渡过暂时难关，也鼓励他早日康复回归团队。通过此事，他与班子成员一起协商建立起了电网职工困难“互助基金”。团队的稳定和谐，工程的优质高效，使所建的工程均被评为优良工程，由于技术精湛，被破格晋升为高级工程师，在承建国外的项目中与外国专家合作充分显献了精湛高超的专业技术，受到外国专家的一致好评，也为国争了光，他所作出的贡献受到单位领导肯定。

2、吴某家庭情况特殊建议法庭排除干扰公正裁量

吴某在三年前其妻不幸突遭车祸被夺去了生命，他精神受到严重刺激，一直生活在痛苦中不能自拔，独子在外上学，母亲80岁，二哥股骨头坏死行动不便，二嫂身患癌病，其子无依无靠。三年前，其子痛失母亲，与父亲吴某相依为命，而如今父亲又被捕入狱，撇下一个孩子孤苦伶仃，按其子的年龄应该和同龄人一样生活在充满欢乐幸福的阳光下，享受着父母疼爱呵护的怀抱中，畅想着对未来的理想，无忧无虑地生活和学习。可是，妈妈的去世他从沉痛中还没走出，可爸爸的被捕入狱再使他痛不欲生将其击倒，甚至对生活失去信心对未来产生了绝望。从此没有了妈妈，也见不到了爸爸，也没有了家庭的笑声和温暖，似乎这一切的一切不应该发生在这个孩子身上可偏偏这就是现实，孩子成了流浪的孤儿，此时他才真正感受到没妈的孩子像根草。我们今天在坐的所有人能体谅到孩子的心情，却无法看到孩子撕心裂肺的心疼。此案的发生对孩子、对家庭、对社会极为不利，对孩子的健康成长不利，也不利于社会稳定，请合议庭公正裁判，充分考虑这一特殊因素，以体现我国宽严相济的刑事政策。

审判长、人民陪审员，打击犯罪是我国的一项长期任务，打击职务犯罪刻不容缓，鉴于吴某的突出贡献和特殊的家庭状况，结合本案事实和证据材料辩护人认为：起诉书指控吴某所犯各罪事实不清证据不足，请合议庭在充分听取辩护意见的基础上作出公正判决，以体现我国刑法罪、责、刑及宽严相济的刑事政策。