企业风险与实务法律前沿问题的司法保护(讲课稿)            

   一、目前中央国务院对房地产市场调控及经济危机的信号

      1、 7月21日中央两月连发九信号稳楼市：

 2、同时受经济危机和出口的影响大规模民工返乡潮再现。

 3、 7月24日《人民网》报道，今年以来，随着房地产调控持续深化和中国经济增速明星放缓“唱空”楼市乃至中国经济的论调屡见不鲜。

     4、正当“新36”条实施的关键时刻 ，中央和地方诸多项目的上马定然会在融资渠道、市场准入和市场机会等方面形成“挤出效应”。为了吸收民营资本进入国企，国务院下文对下列企业民营资本可以进入电力、电信、石油、铁路等，让民间资本注入，但在一定时间内还需要加大思想开放的力度，当然一些专营和独家经营企业思想并没有统一到中央国务院的文件上来，部门利益至上的思想在作怪，想信会慢慢的得到解决的。

     二、如何规避公司、企业在经营管理过程中所遇到的来自各路风险及防范。

     目前公司、企业在经营管理中经常出现或已经出现的风险主要有以下几种：

  （一）民间金融危机给房地产业带来的风险

  （二）刑民交叉给公司、企业带来的风险

  （三）公司企业在经营中容易触及司法方面的风险及防范

  （一）民间金融危机给房地产业带来的风险

1、从国内媒体报道中收集比较有影响的几起案例

2、房地产业存在的九大风险

第一是金融风险。

    第二是宏观政策调控的风险。

第三、权力寻租带来的风险。

第四、投资失误的风险。

 第五、合同失误的风险。

    第六、工程质量的风险。

第七、规划方面的风险。

    第八个方面的风险是土地政策及地方政府政策的风险

 第九个风险是旅游开发用地40年，住宅用地70年。

    3、商业银行的垄断加深了民间金融危机

 4、民间金融行为的三种法律性质

     当前中国处理民间金融的问题，有三种性质。

一种是按照合法的民间融资借款在处理。

第二类是非法吸收公众存款罪。

第三是集资诈骗罪。

    5、民间金融行为罪与非罪的区分

    非吸罪和合法的民间借贷怎么区分？有几个标准。

第一是否非法。

第二是公众

所以非法吸收存款罪、集资诈骗罪和民间合法借贷行为，这三种行为性质，都是需要认真思考和分清的。现在很多公检法人员根本不研究，只知道根据维稳和领导的要求来完成任务，办出了很多错案。

6、处置方式的选择

7、用民法、行政法的手段处理民间金融危机

   我们律师在破产重整业务当中，有几个角色。一种是担任破产管理人。二是担任债权人的律师。 三是做债务人律师。破产企业自己可以请律师。

很多企业在重整的过程当中，有几种方法。

    一是要剥离掉高利贷 二是把银行的所有债务挂帐停息。 三是盘活资产、存量资产。把一些产品销售掉。 还有就是司法措施。

  （二）刑民交叉给公司、企业带来的风险

1、检察机关作出不起诉决定，不影响人民法院对民事纠纷的审理。

案例：

l       最高人民法院的答复：

检察机关对方烈炬作出不起诉决定后，不影响人民法院对涉及平常主体之间的民事纷争的审理。

l       评述：

《民法通则》第110条规定：“对于承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法定代表人应当依法追究刑事责任。”由此可见，一种行为由于受到不同法律部门的调整，可能涉及不止一种法律关系，应当依法分别承担不同的责任。在司法实践中，民事赔偿就是最好的说明，不能因为检察机关作出不起诉的决定，就认定本案属于刑事法律关系，而非民事法律关系，主要包括人身关系和财产关系。本案中方烈炬就说明了这个问题，企业提起民事诉讼是正确的，是法人与公民个人平常主体之间的财产损害赔偿纠纷，属于民法的调整范围，人民法院应当作为民事案件处理，使当事人的合法权益通过民事诉讼获得救济。

2、涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，民间借款当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借款合同以及相对应的担保合同的效力。

最高人民法院判决认为，本案属于刑民法律关系交叉的案件，涉案银行的上级主管领导存在经济犯罪，虽然贷款流向与犯罪分子约定的使用方向一致，但没有证据证明本案贷款银行在贷款过程中有任何违法犯罪问题。若非贷款银行明知经济犯罪的事实并指令借款人将所贷款项划转给实际用款人的情况，借款人的还款义务不能免除。

4、法定代表人以法人的名义涉嫌合同诈骗罪的，将该法定代表人涉嫌犯罪部分移交公安机关处理，同时继续审理民事纠纷部分。

l       理论分析：

裁判摘要： 

担任法人之法定代表人的自然人，以该法人的名义，采取欺诈手段与他人订立民事合同，从中获取的财产被该法人占有，由此产生的法律后果．是该自然人涉嫌合同诈骗犯罪，同时该法人与他人之间因合同被撤销而形成债权债务关系。人民法院应当依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将自然人涉嫌犯罪部分移交公安机关处理，同时继续审理民事纠纷部分。

案例：

  5、行为人以单位名义对外签订合同进行犯罪，单位有明显过错的，应对被害人的损失承担赔偿责任。

评判:

 一、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。

   二、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。

点评：

本案给我们的启示是：以合法形式掩盖非法目的的合同是无效的，在经济往来中应当避免签订类似的合同，特别是重要大额合同，否则难以获得法律的保护。本案中，兴业银行广州分行与深圳机场公司之间签订的合同被法院认定为以合法形式掩盖非法目的而无效，无效后法院按照双方的过错以及过错与损失之间的因果关系来认定各自应负的民事责任。该案告诉我们，在经济往来中避免签订此类无效合同，可以从内外两个方面下手，对内要加强管理，特别是严格公章、合同专用章、授权委托书、业务介绍信等可能构成表见代理的资质材料，避免高级管理人员和关键岗位人员出于利益诱惑等因素引发的道德风险；对外在合同签订过程中，要加强审慎地审查义务，在复杂的社会经济生活中，各种诈骗手段和方式层出不穷，为了自身的财产安全，我们不得不日益提高防范能力，可以在签订合同后，与对方当事人的法定代表人进行确认。

（三）公司企业在经营管理中通常遇到来自司法方面的风险与防范

    1、公关活动中刑法风险与防范

行贿罪

 ----------行贿的方式：

l       打着“馈赠”的幌子行贿

有的企业将“办事必贿”当作座右铭，打着赠予、礼尚往来来掩

盖行贿（如我办理某地法院院长和某司长受贿案）。

l       顶着“感情投资”的帽子行贿

这种情况属于长线条炒股一样，炒短线赚不到钱，风险大，炒长线眼前看不到利益，从长远来看收益颇丰。

所谓感情投资，是指行为人出于联系，笼络国家工作人员的目的，向其赠送财物，但并不马上要求应有的回报，一旦抓住机会，企业马上赚上一大笔。

l       利用在经济往来中给予“回扣”、“手续费”行贿

 ------------防范的要点

l       注意行贿罪与非罪的界线

涉嫌下列情形之一的应予立案：

行贿数额在1万元以上的，行贿数额不满1万，但是有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向3人以上行贿的；③向当政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的，只有达到上述标准之一，才构成本罪，如果行贿数不大，情节较轻的，则不应当追究刑事责任，但对于行贿所得的不正当利益，则应当依法追缴，予以没收。

l       特别注意的是：《关于办理贿赂刑事及案件适用法律若干问题

的意见》第7条规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括不以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修，含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。

----------行贿罪的量刑

l       《刑法》第90条规定，行贿罪的量刑起点为5年以下有期徒

刑或者拘役，犯罪情节特别严重的，最高刑可判无期徒刑，可并没收财产。

l       该条还规定，行贿被追诉等主动交待行贿行为的，可以减轻或

者免处处罚。

2、内部管理中的刑法风险及其防范

（1）职务侵占罪

l       什么是职务侵占罪？

我国《刑法》第271条规定：职务侵占是指公司、企业或其他单

位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

l       什么人会构成这个罪呢？

一般行为人利用自己在本单位的职务，如：董事、监事、经理、会计、单位的业务人员利用职务，截留单位的款不还或占为己有也构成（郑州市金水区法院办理的徐某某职务侵占案）。

只有非国有公司中的工作人员，包括从事管理工作的人员，从事

技术、劳务的人员才可以构成本罪。

l       企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为只

要符合职务侵占罪的法定要件（主体，客体，主观，客观）就是犯罪行为。

--------追诉标准：

数额在5000元至1万元以上的可认定为数额较大，只有达到这个数额才构成职务侵占。

--------量刑：

我国刑法第271条规定，犯职务侵占罪的量刑起点为5年以下有期刑或拘役，数额巨大的（10万元以上），处5年以上15年以下有期徒刑可以并处没收财产。

两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干解释》的规定，侵占该款物构成犯罪的以职务侵占罪从重处罚。

（2）挪用资金罪：

挪用资金罪则是在挪用公款罪中延伸出来的罪名。（山东李伯渠案）

这里主要包含以下三种行为方式：

l       挪用本单位资金归个人使用或者借给他人，数额大，超过三个

月未还的。

l       挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个

朋，但数额较大，进行营利活动的。

l       挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动

的。

另外，企业的高管人员往往是挪用资金犯罪的高发群体。

-------量型：

（3）非国家工作人员受贿罪

------概述：

 受贿方式主要有以下几种：

l       索贿：

l       收受贿赂

l       经济受贿

l       色情受贿

3、融资过程中的刑法风险及防范

贷款诈骗罪

l       什么是贷款诈骗罪

刑法第193条规定，贷款诈骗罪是指借款人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

l       贷款诈骗罪的方式

——编造引进资金、项目等虚假理由骗取贷款

——使用虚假的经济合同诈骗贷款

——使用虚假的证明文件骗取贷款

——使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保

——使用其它方法诈骗银行和其它金融机构的贷款

l       提示

贷款诈骗罪与非罪主要考虑以下两个因素：

一是：行为人诈骗贷款的数额大小。

二是：行为是否具有非法占用贷款的目的。

l       如何区分贷款诈骗与借款纠纷

l       故意不归还贷款的行为是否构成贷款诈骗

l       量刑

 三、公司企业在经济活动中常见的买卖合同纠纷

买卖合同纠纷在日常的经营过程中经常出现，在所有的诉讼案件中，所占比重相当的大，其次是公司股权纠纷，年前最高人民法院为此专门颁布了“买卖合同纠纷的司法解释”，对买卖合同出现的各种情况以司法解释的形式予以规范和解决。我粗略统计了一下，仅各纠纷类的司法解释近三年来大致如下：

——2010年度司法解释及批复68个

——2011年度司法解释及批复23个

——2012年5月份前司法解释6个

 案例一：

通过这个案例可以看出它涉及以下法律问题和大家共同探讨：

（一）管辖权与履行地

1、管辖权

2、合同履行地

（二）案件内容的复杂化、人为化

  （三）签订合同需要注意的几个重点问题

1、合同条款的法律性

审查合同的方法归纳为五性，即：主体合格性、约定合法性、条款实用性、权义明确性、需求满足性。

1、对合同法律问题的审查

    合同主体是否合格

 ——合同主体资格和有效性

——许可、资质的合格性问题

 ——从业人员资格的合格性问题（资质证书等）

——合同主体的其他资格问题

来自法律或相对方的资格限制。

l       法定代表人及其代理人（如授权委托书及内容，公章是不

是备案公章）。

l       审查中的操作性问题

条款内容是否合法

——合同名称的合法性

 ——交易内容的合法性

——交易程序的合法性

 ——其他合法性问题

 双方约定是否实用

 ——充分利用交易目的

——区别对待相对人

 ——识别管辖地点

权利义务是否明确

——审查约定不明引起的权利义务不明确

l       条款之间缺乏配合

l       条款内容表述不当

l       条款缺乏可操作性

——审查无法识别引起的权利义务不明确

l       交易内容的可识别性

l       交易方式的可识别性

l       时间界限的可识别性

l       其它方面的可识别性

交易需求能否满足

——判断标的能否满足需求

——判断约定能否满足需求

——其它影响交易需求实现的情况

四、有限责任公司股东、股权转让纠纷类型及认定

案例

 （一）未给其它行使优先购买权的股权转让合同的效力

1、未能让其它股东行使优先购买权的股权转让合同，实际上存在两种形态，一种是出让股东未通知公司其它股东而直接与第三人签订股权转让合同，另一种则是在出让股东通知其它股东经其他股东过半数同意转让后未让其他股东行使优先购买权而与第三人签订股权转让合同。

在实践中主要表现为：1、股东未通知其它股东关于其与第三人签订的股权转让合同的主要条款，2、未经其它股东过半数同意，即直接与第三人签订股权转让合同，3、其与非股东签订的股权转让合同中约定的转让价款或者其它主要条件，实际上低于其向其他股东所通知的价款或者条件等。

2、经其它股东同意转让但未给其他股东行使优先购买权的股权转让合同的效力认定

 结合本案有以下几个问题需要讨论

——胡某与刘某所签订的三个协议是否有效

《公司法》第72条的理解

l       有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

l       股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，

并书面通知其他股东，30日内未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让又不购买，视为同意转让。

l       同意转让，在同等条件下，其它股东有优先购买权。

l       公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

 ——除斥期使王志强优先购买权诉讼产生不利

l       除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。  

l       除斥期间是自相应的实体权利成立之时起算。

——最高院认定胡与刘签订的“协议”为双方真实意思的表示，要求认定“协议无效”，不符合《合同法》第52条规定的情形

《合同法》第52条规定：有下列情殂之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁近的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 ——司法实践越来越显突出

 （二）隐名股东与挂名股东（即名义股东与实际投资人）的认定

——当名义股东与实际出资人合同约定由实际出资人出资，名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受股权收益时，此种约定属于双方间的自由约定，根据契约自由之原则，如无《合同法》第52条规定之违法情形时，该合同约定为有效，在名义股东与实际出资人之间产生拘束力，实际出资人可以依据合同约定向名义股东主张相关权益。

——实际出资人与名义股东之间有关投资权益的合同约定，属于双方内部约定，仅仅在合同双方内部产生法律约束。双方应根据约定行使股权，当名义行使股权违反该约定时，应当向实际出资人承担违约责任。根据合同相对性，此种约定仅仅在实际出资人与名义股东内部发生法律效果，并不能发生对外效力。

——在实际出资人与名义股东之间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法得到保护。如果实际出资人请求公司为其办理变更股东，签发出资证明书，记载于股东名册，记载于公司章程并办理公司登记等，此时实际出资人已经突破了前述双方合同的约定，实际出资人将从公司外部进入到公司内部，成为公司成员，

（三）如何认定“阴阳”股权转让合同的法律效力

１、“阳合同”的法律效力

２、“阴合同”的法律效力。“

（四）公司股权转让未办理登记手续，不影响股权转让合同效力

——当事人认为股权变更的工商登记是依法确立股东合法身份的法律依据，对已进行股权转让而没有经过工商登记和年检，不是公司股东。工商行政管理机关是企业依法登记注册成立的法定部门，登记不是确定股东地位的唯一要件，对当事人已实际控制了公司，可以认定是公司股东。（吴庆宝主编：《权威点评最高法院公司指导案例》，中国法制出版社２０１０年版第２９６－３０５页

——工商登记机关对股权登记只是一种宣示性登记，只要投资人认购出资或股份后，股东名册对投资人的情况进行了记载，那么投资人就可以向公司主张其股权。公司未列工商登记，股东的权力只能向公司主张而不能对抗以工商登记为依据而主张权利的第三人。《公司法》第３３条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记，不得对抗第三人。

——最高法院的司法观点认为依法成立的股权转让合同自成立时生效，法律法规规定必须经批准，登记手续才能生效应当办理批准，登记手续，登记机关对股权转让的变更登记只是一种宣示性登记，是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效才可进行。

司法实务一贯认为，股权转让的变更登记在性质上也属于对抗性登记，对于未办理股权变更登记的，第三人有权依赖登记事项的真实性、善意第三人可以依据工商登记文件对原股东的记载而要求其承担责任。