论我国民事诉讼调解制度的改革与完善
            
摘要
    调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,提高办案效率,减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行,现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。分析了现行调解制度的弊端,并就如何对其进行改革提出个人的见解。
关键词： 民事调解  改革  完善 
              
                                               引言
    调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，它能够及时、彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。近年来，我国民事诉讼调解制度的改革已成为法学界和司法界探讨最热烈的话题之一，许多学者和法官都撰文提出了诸多改革方案，见仁见智，但尚无统一定论。本文在肯定我国现行民事诉讼调解制度的前提下，力图通过对我国现行民事诉讼调解制度的弊端及颇具代表性的几种改革观点进行分析，提出进一步完善民事诉讼调解制度的具体设想，以期充分发挥其在民事诉讼中的应然价值和效用。

                                      一、民事诉讼制度的界定
    调解，分为诉讼调解与非诉调解，诉讼调解主要指法院调解，非诉调解主要指民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。在我国学术界和审判实务中，似乎不太注意法院调解和诉讼调解的区分，很多论著甚至经常将其混淆使用，其实二者是有区别但又有联系的。
（一)调解、法院调解和民事诉讼调解的概念
1、调解。根据《辞海》权威解释，是指当事人双方纠纷发生后，通过(第三人)说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议以解决纠纷的方式［1］按照《中国大百科全书》的解释，调解是"双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众调解组织认为有和好可能时，为了减少诉累，经法庭或者人民调解组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是调解。"英国《牛津法律词典》解释说:调解是一种替代性的纠纷解决方式［2］。依此方式，一位独立的第三人(调解人)协助争议的当事人达成一个彼此能够接受的解决冲突的方案［3］。民事诉讼法学界对调解的表述也不尽相同，有的学者主张，调解是指"在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行翰旋、劝说，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。"［4］有的学者认为:"调解，是指第三方依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律等规范)，在纠纷主体之间的沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。"［5］台湾学者陈焕文认为:调解是由调解员积极介入协商，使当事人双方了解自己的立场和争议所在，并进一步寻求解决方法。［6］在香港，调解被定义为一种自愿的，非约束性的，私人的争议解决程序，在该程序中第三人帮助当事人达成他们自己商订的和解方案。
2、法院调解。对法院调解概念的界定大致有以下几种表述:(l)是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或指经过协商达成协议的行为。［7］(2)是指在法院审判人员主持下，通过查明事实、分清责任，由各方当事人经过充分协商与让步，以解决民事经济纠纷的一种诉讼方式。［8］(3)是指在人民法院审判人员主持下，各方当事人自愿就各种权益争议平等协商，达成协议，并由法院监督执行，从而解决纠纷所进行的活动。［9］(4)是指在审判人员主持下，双方当事人就争议的问题，本着相互谅解的精神进行协商，或得通过协商对权利义务问题达成一致的诉讼行为。［10］事实上，法院调解是相对于其他主体的调解而言，依现行我国法律规定，法院调解包括法院的民事调解、轻微刑事案件调解、行政赔偿调解。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决";第八十五条规定"人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。"从上述含文中，我们可对法院调解作如下解释:1、法院调解是在法院受理案件之后作出判决前进行的一项活动;2、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥，主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现:3、调解协议的形成需经人民法院审查并得到合法的确认;4、调解协议具有法律强制执行力，如果一方不按协议履行，将受到法律追究。由此应该得出法院调解不同于一般的民间调解，法院作为中间人，不单纯是简单的促合双方当事人和解，而是和解后所形成的调解书是法律文书的一种，带有国家强制力性质。调解又可以视为法官审判权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。［11］

3、民事诉讼调解。通过对以上法院调解的概念分析，可以看出法院调解的第三方系法院的审判人员，但事实上，反映在民事案件的调解主体不仅仅是法院，参加人员不仅指审判人员，还包括人民法院邀请参加协助调解的人员。2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中第三条明确规定"根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。"从该项规定可以看出，主持法院调解的人员不限于审判人员。因此在定义中过分强调法院的作用而不提及当事人和相关人员的作用，不符合大量民事案件处理的实际，单纯把法院调解指称诉讼调解，具有不科学性，它不能含括诉讼调解制度应有的精神和内容，所以应当将人们惯称的"法院调解"更名为"民事诉讼调解"。一则能更加清晰地将研究对象固定在民事领域;二则将民事领域的调解限定在民事诉讼的过程之中。民事诉讼调解的概念应当是"指在民事诉讼中，由人民法院主持，协同当事人及相关人员的积极参与，根据自愿，通过法、理、情地疏导，说服和规劝，促进当事人平等协商妥协，让步达成协议，最终终结诉讼程序的活动"［12］。诉讼调解与其他调解之间的本质区别，并不在于是否在法院进行或者是否由审判人员主持，而在于是否具备"诉讼系属"，是否在诉讼过程中。
（二）我国关于民事调解的基本原则和性质
1、民事诉讼调解的原则。我国民事诉讼法第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解"。第八十五条规定"人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。于是在理论界与实务界便形成了民事诉讼调解的三大内核:即"合法"，"查明事实、分清是非"，"自愿"。
(1)合法原则。指法院进行调解必须依法进行，所谓合法包括两层含义:一是程序合法;其二是实体合法。程序合法要求法院的调解活动必须按照法律规定的程序进行，包括调解启动、调解方式、调解组成人员、调解协议内容的确认，调解协议的生效与执行等。调解在实体上合法就是要求调解协议的内容不得违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害国家、社会和他人的合法权益。对于此合法原则的规定，有些学者认为，以上对民事诉讼调解的要求完全等同于判决的要求，民事诉讼调解具有的灵活性，决定了它并非一定如同审判的严格程序来保证公正，当事人决定用调解方式解决纠纷，就是图省时、省力、简捷。诚如杨荣新教授所言:"法院调解的实质，是进行法治教育和思想政治工作，其目的是促成当事人达成协议，解决纠纷。因此，方式是多样性的，形式是灵活的，一般没有严格的要求。"［13］但是调解形式的多样化和灵活性的前提是在合法的原则一F进行的，法律对调解程序的限制性规定，并不意味着违背了当事人的意思自由，恰恰相反，法院调解程序仍是由当事人协商采用，当事人一方仍可以单方随意地终止程序。当然在保留合法性的同时，在诉讼调解过程中，要合理性的把握合法性的度，不能苛之过高。
(2)查明事实、分清是非原则。对这一原则，理论界许多学者主张予以废除，不应作为民事诉讼调解的一项原则。田平安教授认为"查明事实，分清是非是一件很不容易的事，根据民事诉讼法的规定，欲查清事实，分清是非，法官必须遵循严格的证据规则，通过相应的法定程序-举证、质证、辩论、认证等刁'能最终查明。查明事实，分清是非是法官形成心证、制作判决的要求。但这种高目标要求不应适用民事诉讼调解，高目标的确立将使不少想调解的人望而却步。事实上，在司法实践中，只要当事人愿意，不管处于何处阶段，调解均可能发生，而此时的法官往往是对案件事实的基本情况有个初步了解。调解不能也不应要求把事实查得那么清楚，不能寸步不让，锢株必较，如果任何细节，任何问题都要'打破砂锅问到底'，都要求弄个黑、白、是、非，那是很难达成调解协议的。"褂诚然，这种观点不无道理，查明事实、分清是非的要求对于调解来讲要求较高(相对判决而言)。但是在案件审理的实际过程中，除当事人自行达成和解外，凡经法院调解的案子，如果调解的审判人员不能分清是非，明确指出原、被告双方的过错，则双方会互不服气，不利于调解工作的展开。只有明确双方责任，双方知晓自己理亏与否，那样才能在调解中作出让步，促成调解协议的达成。同时"查明事实、分清是非"调解原则规定的初衷是防止法官无原则、"和稀泥"，不认真审理案件，胡乱调解。因此笔者认为在目前大力提倡调解解决纠纷的时期，为了防止调解的滥用和保证当事人的合法权益，这一原则应当继续保留，但应当是基本事实的查清，而不是和判决一样那么的严格。
(3)自愿原则。自愿原则是民事诉讼调解的根本原则。它是由当事人合意解决纠纷的方式本质所决定的，是由当事人根据处分原则行使处分权相互协议解决争议的特征决定的。［14］因此法院调解必须坚持自愿原则，以确保当事人通过自己的真实意思来解决相互之间的权利义务关系，使调解结果切实符合当事人自己的利益要求。自愿原则包括两方面的内容:一是程序上的自愿，要求法院不得未经当事人同意自行依职权调解或强迫当事人接受调解，是否调解以及什么时候开始调解取决于当事人的意愿;二是实体上的自愿，这是指法院调解所达成的协议内容必须是双方当事人自愿接受的，是当事人真实意思的表示。
2、民事诉讼调解的性质。目前有三种观点:一种观点认为调解是与审判并列的法院行使审判权的方式之一，属于审判制度的范畴［15］;第二种观点与第一种观点相对，认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动［16］;第三种观点是上述两种观点的折衷方案，认为调解是当事人行使行分权与法院行使审判权相结合的产物。［17］
在当前民事审判工作实践中，法院调解制度(主要指民事诉讼中)在我国
一直与审判双轨道运行，并在司法实践中长盛不衰，至今仍焕发着强大的制度魅力。
因此上述的第三种观点，符合当前的现实运作状况，只有法官的主持
引导和当事人的协商让步相结合，才可能推动调解的进程，导致调解的成功并签署调解协议。
二、我国民事诉讼调解制度的沿革
（一）我国古代民事诉讼调解制度的沿革
调解在我国具有悠久的历史，其起源于奴隶社会。早在西周的铜器铭文中，己有调处的记载。《周礼.地官》中载有"调人"的官名，"调人掌司万民之难而和谐之";［18］西周的铭文《忽鼎》、《雕生笠》、《放从鼎》中，记载民事案件审理过程中的内容就涉及到调解制度的规定。春秋战国时期，孔子提出"道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格"的法律思想，并希图建立一种"听讼，吾犹人也，必也使无讼乎"的理想社会。西汉以后，儒家正统思想地位得以确立，其思想也日益向法律领域渗透，民事诉讼调解日渐成为民事诉讼制度的核心，调解在民事纠纷解决中的作用日益得到重视，诉讼调解成为民事诉讼制度核心的趋势初露端倪。汉朝对于民间的争讼，往往采用"德化"，即用道德教化的方式以息事息讼。《后汉书.吴右传》记载吴右任胶东侯相时，"民有争讼者，辄闭阁自责，然后断其讼，以道譬之，或身到间里，重相和解"。［19］这里讲的就是解决民事纠纷的两种形式:一是"断其讼"，相当于现代的判决;二是官员主持下的和解，相当于现代的诉讼调解。唐、宋、元时期，民事诉讼调解制度进一步发展。唐朝的乡里讼事先由里正、坊正调解之;《宋史》记载"民有诉者，无早暮皆得造于庭，复令其自持状以追，为立期，皆如约而至，即为酌情决之，而多所劝释。其有涉入伦者，使自毁其状，以厚风俗，唯不可训者，始置之法";元朝也在法典中专列"诉讼"篇，并将诉讼调解制度称为调处制度，并赋于调处制度以法律效力，强调凡是调处结案之诉，当事人不得重新起诉。至明清，调解结案己成为民事诉讼解决纠纷的常用手段。明朝在各州县及乡设立申明亭，张贴榜文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。清代更加注重调解，据《顺天府档案》记载，嘉庆十五年至二十五年，宝低县11年间受理案件244件，其中90%以调解结案。清代名宦汪辉祖在其所著的《学治臆说.断案不如息案》中，对调解与审判有精辟的比较:"勤断以法，而调处以情。法则径渭不可不分，情则是非不妨稍措。"在当时，诉讼调解成为州县解决民事纠纷的主要形式，调解的依据不仅凭国家法律，还包礼俗、家法、人情等，适用的范围除民事纠纷外，还涵括轻微的刑事案件。在《佐治药言中》，汪辉祖进一步阐述了诉讼调解的两种情形:"诉讼之应审者，什无四五。其里邻口角，骨肉参商细故，不过一时竞气，冒昧启讼，否则有不肖之人从中拨弄。果能审理平情，明切譬晓，其人类能悔悟皆可随时消释。间有准理后，亲邻调处，吁请息销者，两造既归辑睦，官府当矜全。"［20］这里讲了两种诉讼调解:一是在堂审中分清是非责任后，基于过错方悔悟而化解纠纷;二是受理后先交由亲友邻人庭外调解，待达成和解协议后报请官府批准。由以上传统调解制度，我们可以看出现代民事诉讼调解的雏形。
调解在中国解纷机制中占据主导地位，被民众广泛接受，除了传统文化、儒家学说的影响外，还在于中国有着国家的官僚秩序与乡村的自治秩序并存不悖的二元法秩序构造。统一的中央集权国家颁行的律令与民间的家法、礼教并行，民众对皇权之下的法律有着服从、回避、抵抗的双重心态，于是真正在解决民事纠纷中发挥作用的是以家法、礼教、乡规民约等为主要内容的习惯法，制定法主要起威慑、导向作用。这种官僚秩序与自治秩序、制定法与习惯法并存的独特的二元结构，使调解得以游刃于其间，以灵活多变的形式发挥着独具特色的解纷功效。
（二）民主主义革命时期的民事诉讼调解
中华民国时期，国民政府颁布了专门的调解法规，其中就有关于法院调解的专门规定。根据中华民国政府1925年2月l日公布的《中华民国民事诉讼法》，调解和解与诉讼和解具有同等的法律效力，但只允许在诉讼过程开始之前刁能进行，且须以当事人的申请而开始。1935年，中华民国颁布第二部民事诉讼法，该法更加明确地规定了法院调解制度，对调解组织、调解事项、调解期日、调解方式以及调解结案等各个方面都作了相对完善的规定。
新民主主义革命人民政权在其成立之初，即将政权的基础建立在"人民当家作主"这一朴素的民主理念上，将大量纠纷交由民间自决，主要是由于战争年代政权不稳，没有充裕的时间和稳定的环境去运行正式的纠纷解决制度，无法对纠纷精细斟酌，加之裁判所必须依据的法律规范缺失，自治和自决就成了共产党政权的最佳司法决策选择。陕西绥德司法处的一份总结材料中道出了当时的困境:"自新政权建立后，司法制度方面关于民事诉讼法，没有具体的法律制度。我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他问题尤其刑事部分就没有根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向"。。依照当时的政策，在处理诉讼案件时"应照顾抗日各阶层人民之利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅"。［21］当时影响最大并流传至今的就是"马锡五审判方式"。"马锡五审判方式"是以陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五命名的。1943年3月，马锡五兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长以后，采取巡回审判方式，依靠群众，深入调查研究，运用审判与调解相结合的方法，及时审结了一些诉讼多年的案件，减轻了人民讼累，他审理案件的方式受到当地人民群众的称赞，被誉为"马锡五审判方式"。1944年3月5日，毛泽东同志在《关于路线学习.工作作风和时间问题》一文中也称"马专员会审官司"，毛泽东同志的肯定，使"马锡五审判方式"的影响和作用，更为扩大和显要。［22］"马锡五审判方式"之所以能生成并发展，与当时的政治、经济、文化和司法背景是分不开的，当时不仅民事纠纷注重调解，刑事案件也强调做调解工作，如《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》第11条规定"系属法庭之案，得由法庭以职权依据本条例之规定进行调解，或指定双方当事人之邻居、亲友或民主团体在外从事调解"。在陕甘宁边区1942年处理的民事案件中，调解结案的占民事案件的18%，1943年上升为40%，1944年上升到48%。［23］这一时期，法院调解、人民调解、政府调解工作同时展开，解决了大量的民间纠纷，增强了人民内部团结，促进了生产的发展。解放战争时期，各解放区法院继承发扬老解放区的走群众路线的审判方式，法院调解的制度得到继承与发扬。
（三）新中国建国以来的民事诉讼调解
新中国成立前夕，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，明令废止了国民党的法律制度，建立新中国的法律制度。
新中国成立后，法院调解司法原则继续发扬光大，在新中国民事法制建设的初期发挥着重要作用，但由于建立的是以前苏联为模本的高度集中的计划经济体制，国家对生产资料和部分生活资料实行国有化、集体化，个人之间的财产纠纷相应减少。在城镇，国家实行统一招收职工制度，统包统配代替了自谋职业，劳动合同纠纷案件不复存在，职工和单位存在人身依附关系，国家成功地通过单位实现对城镇居民的控制;在农村，农民被固定在农业集体之中，生产资料归集体所有，山林、田地使用权属纠纷悉归行政机关解决。在这样的社会条件下，社会成员之间的关系变得十分简单，纵向的管理关系取代了横向的契约关系，个人利益之间、个人利益与社会利益这间的纠纷被超强的静态利益格局所遏制。1957年至1966年十年间，全国法院共审结 1109件案件，其中刑事案件占49%，民事案件占51%，而在民事案件中，离婚案件占21.5%，在其他的民事案件中除侵权纠纷外，多为继承、收养等家事纠纷。［24］这些类型的民事纠纷为调解提供了很大的空间，此外，国家通过严格的户籍管理制度，限制了个人迁徙自由，整个社会处于非流动的相对集中的"熟人社会"，这也很大程度上有利于发挥调解的功效。
1963年最高人民法院召开了第一次全国民事审判工作会议，会议上讨论并通过了《关于民事审判工作若干问题的意见》(修正稿)，该《意见》提出了"调查研究，就地解决，调解为主"的民事审判工作十二字方针。1964年民事审判工作的方针又进一步发展为"依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主"的十六字方针。在以后的十多年里，民事审判工作均依此方针展开，并且对其后的民事诉讼立法产生了重大影响。"文革期间"法院的工作曾经一度陷入瘫痪状态，直至1978年，民事诉讼立法活动才进入全面的恢复和发展阶段，法院工作恢复后，在民事审判工作中仍然坚持调解为主的审判方针，到1982年我国第一部民事诉讼法典一《民事诉讼法》(试行)颁布实施，法院调解的原则才在一定程度上得以修正，"调解为主"的方针被修正为"着重调解"。
三、其他国家和地区的民事诉讼制度的评析
（一）德国的诉讼调解制度
在德国，法院调解分为诉前强制调解和诉讼上的调解，后者称为和解。德国的诉前调解的历史可以追溯到1924年的《德国民事诉讼法》，虽然这一制度在"二战"之后被取消，但我们仍可以在《德国劳动法院法》、《德国破产法》等特别法中找到它的踪迹。直到2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》第15条的生效，德国才真正确立了诉前强制调解制度，并在民事诉讼中广泛的应用。《德国民事诉讼法施行法》第15条授权各州，可以规定对于以下争议，诉的提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理:(l)地方法院受理的财产争议低于1500马克;(2)邻地争议，涉及经营活动的除外;(3)没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。在这一条规定中，法律虽然没有对承担承担调解的人员作出明确的规定，但从各州实践情况看，可以承担调解工作的包括法律专业人员和非法律专业人员，前者有律师、公证人员和退休法官。可见，德国的起诉前强制调解与日本的家事调解前置主义一样，不仅起诉之前要先调解，而且承担调解工作的人员大多由非审判法官的社会人士组成。除此之外，《德国民事诉讼法施行法》还对起诉之前的费用作了规定，一般情况下，如果调解成功的话，调解费用由双方分摊，但如果调解失败，依据该条规定则由在后继诉讼中的败诉方承担。［25］
德国的民事诉讼法是日本最初的民事诉讼法的蓝本，在德国民事诉讼法中早有和解制度的规定。根据德意志联邦共和国民事诉讼法第279条的规定"不问诉讼进行到任何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官(指审判长从合议庭中指定一名法官)或受托法官。为了试行和解，法官可以命当事人到场，如果法官命当事人到场，应当依职权传唤，即使当事人有诉讼代理人，法官仍然应当通知当事人本人到场，传唤不必采用法定的送达方式，传唤以任何方式通知即可。和解应当记入笔录，和解笔录具有与判决同等的效力。根据德国民事诉讼法第794条的规定，具有执行内容的和解笔录成为执行名义(我国民事诉讼法中称之为执行根据)，可以申请强制执行。
一般来讲，和解可在诉讼的任何阶段达成，根据现行的德国民事诉讼法，法院可以在两种不同的诉讼准备方式之间进行明确的抉择，一种是"早期第一次口头辩论程序"，另一种是"书面准备程序"。"早期第一次口头辩论程序"是通过双方当事人事先交换诉辩状后，开庭整理争点和证据，案件或者就此终结，或者进行下一步的集中审理程序。在这样的准备程序下中，往往是法官努力说服当事人和解的时机，如果祛官觉得当事人都有和解的意愿，或者从掌握的案件来看，尽量争取妥协性解决争议的话，往往还可以单独指定一次"和解期日"，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。"书面准备程序"，是指双方当事人通过交换诉答文书和反驳答辩文书，确定争点，提出证据来进行案件审理前的准备。根据德国"有关简化审判程序及加快审理进程的法律"，经过准备程序法庭正式审理开始后，法庭会简要介绍案件及双方当事人争议的问题，在简介中，法院会对案件以中立方的立场进行陈述，向当事人解释取证及最终判决的机会与风险，在此基础上，法院将尽力在当事人之间调解，谋求某种友好解决的可能，当法院在主要庭审之前，向当事人发出附有简短理由的书面建议时，双方当事人更有可能经过协商达成和解，通过这种方式，大量案件就可以在庭上和解而终结，或者根据法院的建议而撤诉。［26］
（二）日本的法院调解制度
在日本，调解制度大致分为民事调解和家事调解两大类，并且都有专门的调解法予以规定。在民事调解方面，1951年国会通过的《民事调解法》，把除家事事件和劳动事件以外的所有民事纠纷纳入到民事调解的管辖范围。家事调解则规定在《家事审判法》第三章之中，并另有《家事审判规则》加以调整。
在民事调解方面，《民事调解法》规定，对于提起民事诉讼的任何纠纷，当事人都可以先向法院申请进行调解。调解一般由调解委员会主持，调解委员会通常由一名法官担任主任，另两名调解员由当事人选任，但在必要的情况下，也可以由法官单独负责调解案件的处理。调解委员一般从德高望重的人士中选任。对于家事纠纷，由设在家事法院的调解员会进行调解，调解委员会仍然由一名法官和两名调解委员组成。与一般民事调解不同，家事调解采用调解前置主义。《家事审判法》第18条规定:"对于本法前条规定可进行调停的案件，如果有人提起诉讼，必须事先向家庭法院申请调停。""如未申请调停而提起本条前款案件的诉讼时，法院应该将案件交付家庭法院进行调停。"
除了诉讼之前可以调解外，在诉讼过程中也是可以进行调解的，不受诉讼是否开始的限制，这种调解可由当事人申请，也可由法官依职权交付调解。受诉法院认为适当时，可以依职权将诉讼案件交付调解程序处理。调解期间，诉讼程序暂时中止。在日本的民事诉讼中，法院常常主动促成双方当事人和解，《民事诉讼法》第89条规定:"法院不管进行到何种程度，都可以尝试和解或者使受命法官或委托法官尝试和解。"关于诉讼和解的效力，依据《民事诉讼法》第267条的规定，只要和解一经记入笔录，不仅可以终结诉讼程序，同时也产生与判决同等的法律效力。［27］
通过日本民事调解的上述规定，可以看出与中国民事调解的不同。首先是法律依据不同，日本已有专门的《民事调解法》来规范和调整民事诉讼中的调解事项，而我国只是在民事诉讼法中对调解作了原则性规定，缺乏可操作性。其次是法官的职权不同。日本民事调解法都有替代调停的审判规定，《民事调解法》第17条规定:"在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下，法院认为适当时，可听取组成该调停委员会的民事调停委员的意见，并考虑双方当事人衡平，权衡案情，在不违反双方所申请的旨意的限度内，以职权作出解决案件的必要的决定。本决定可命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。"［28］再次就是对案件的利害关系人的保护不同。日本《民事调解法》第11条第1款规定:"对调停的结果有利害关系的人，经调停委员会许可可以参加调停程序。"体现了对利害关系人的充分保护，而按我国现行民事诉讼法的规定，利害关系人在正式确认其诉讼参加人之前是不能直接进入调解程序的。最后，对当事人的隐私保护程度不同。日本《民事调解法》第37条明确规定:"民事调停委员会或者曾任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务处理过程中所得知的他人秘密时，处6个月以下徒刑或l万日元以下罚金"。我国民事诉讼法由于缺乏设置调停委员会的规定，不存在调解人员泄露当事人秘密的问题，只规定了法官应当遵守的审判秘密。
（三）美国的审判调解和诉讼调解
在美国的民事诉讼中，通过和解解决纠纷的比例很高，大多数民事案件是通过当事人之间的和解解决的，而不是以法院判决的方式解决。通过和解、法院内附设的强制仲裁、调停等替代诉讼解决纠纷程序解决比例高达90%，甚至达95%。从《美国民事诉讼中法官调解的出现》一文中看，20世纪80年代的统计数字为90%。［29］在兼子一、竹下守夫所著的日本《民事诉讼法》译者前言中看，上世纪90年代初的统计数字为95%。从比较新的统计数字来看，最后真正进入审判程序的只有5%至7%的案件。
在美国法院的审判程序中，区分了调解与和解的概念。其中，一种办法是建立所谓"附设在法院的调停"的替代诉讼纠纷解决程序，即ADR-AlternativeDisputeResolution。1998年美国《替代性纠纷解决办法))第3条规定:"ADR系指由法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等程序帮助当事人解决纠纷。"［30］法院在开庭以前，可由调解员主持调解。调解员可由双方从调解名册中选任，并组成调解委员会。调解委员会在听取双方当事人说明，并询问当事人的意见后中，拟定调解方案，并通知当事人，要求当事人在一定期限内答复同意或者反对。如果拒绝，案件就转入法庭审理。在案件调解不成转入法庭审理之前，"法院秘书必须将所有的调解材料密封起来，然后移交给审理此案的法官的秘书。如果是法官单独审理的案件，法官只能在作出裁判后才可开封。在法官审理该案时，双方当事人不得以任何方式向法官透露调解时的决定。"［31］美国这种审判的调解，实质上是一种诉讼外的调解，调解人一般由律师担任。
另外一种办法就是在法院主持下鼓励当事人自行和解，在鼓励当事人自行和解方面:一方面，双方当事人-多数情况下是各自代表双方当事人的律师，可以"根据联邦诉讼规则第41条第1款(l)项的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书，以此终了诉讼程序";另一方面，在某些州还有"和解要约"的程序，这种程序不仅鼓励当事人主动提出和解要约，而且对拒绝和解的另一方当事人附条件的予以处罚。即"一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的书面和解要约。如果该要约为对方当事人接受，和解成立。如果未被接受，拒绝和解的当事人必须偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用，包括律师费在内，除非拒绝和解方当事人在审理中获得更好的结果。"［32］1983年修订的《联邦民事诉讼规则》第16条，明确地将和解规定为审前会议的程序。这种审前和解会议，是联邦法院系统最常用的，帮助当事人和解的办法。它通常是由和解法官或司法审查官主持，在进行和解时，法官可以要求双方当事人或其他代理人出席审判会议，同时对双方进行劝说，以促成和解，也可以与每一方当事人分别谈话帮助和解。在美国，诉讼和解被视为当事人的私法行为，但当事人可以申请法院以和解协议为基础做成"合意判决"，这种"合意判决"与应诉判决具有相同的法律效力。
通过对美国法院审判程序中的调解与和解制度的分析，可以得出以下三个特征:其一，发生在审前程序中，美国法院在法庭审理中一般不存在调解与和解:其二，美国法院调解的主持者一般都是双方当事人选定的律师，而主持和解的法官也不是后续法庭审理中的主审法官，这样就避免了法官对调解中的偏见，避免了达成和解的强制:其三，美国法院在审前的高和解率，是完备的审前制度与精密复杂的庭审制度双重影响的结果。另外，从美国ADR的运作机制来看，与中国的民间调解(尤其是人民调解)极为相近和相似，具体表现为:第一、程序上的非正式性:第二、纠纷解决基准上的非法律化;第三、纠纷解决主体的非职业化;第四、性质和形式的民间化;第五、纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化;第六、纠纷解决进程和结果的直利性与平和性(非对抗性)。
四、我国民事诉讼调解制度的现状及存在的问题
我国民事诉讼法第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础,使该原则成为调解制度的核心原则。那么什么是自愿原则?其内涵是什么?民事诉讼法及以往的司法解释均未做出规定,故在实践中往往出现两种倾向。一是过分强调当事人的意思表示,只要当事人未明确提出调解申请,就视为当事人不愿意调解,也就不进入调解程序。二是职权主义色彩太浓,不管当事人是否提出申请或是否同意调解,均依职权启动调解程序,甚至有强制调解、诱导调解、以劝压调或以拖压调,违背了民事诉讼法规定的自愿原则。
1、自愿原则常被曲解
查明事实,分清是非影响调解效率。查明事实,分清事非是法院判决的前提,而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果,而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。判决必须在查清事实,分清是非的基础上作出,而调解只要是基于当事人依法作出的合意即可。因此,将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分,一味严格按照审判程序进行质证、认证,待查明案件全部事实,明确责任后才进行调解的话,必然会影响办案效率。不但增加了诉讼成本,为当事人带来了更多的讼累,更不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。
2、调解程序和诉讼审判程序合一,限制了调解功能的发挥
我国法院庭前调解采取是调审结合方式,没有设定独立的调解程序,调解是附设在诉讼审判程序之中。一般情况下,法官在案件庭审开始前和庭审辩论后会主动询问当事人是否同意调解。首先在庭审开始前的调解可能存在两种情况。一是双方当事人都有调解的思想准备,可能达成
同意调解协议;二是若有一方当事人事先没有准备,在庭审即将开始的很短时间内作出调解决定,成功率较低。因为开庭前当事人都在积极准备证据材料、答辩状等,争取在庭审中占优势。所以,此时调解成功率较低。其次在庭审辩论后判决之前的调解,是经过法庭调查、庭审辩论的,如果事实清楚,审判长应按着原告、被告和有独立请求权的第三人的顺序,询问当事人是否同意调解,无独立请求权的第三人需要承担义务的也应当询问。此时调解与调解之目的存在着矛盾:一是调解本该免伤和气,但是庭审完毕之后双方经过质证、辩论、唇枪舌剑一番,很难达成调解协议,即便是调解成功,也需要法官作更多的沟通和解释工作;二是既然调解是为了更快、更简便、更节省地解决纠纷,何必等到庭审结束才进行调解,这有违调解之目的,也是司法资源之浪费。
3、民事诉讼法关于调解协议效力的规定不尽合理
民事诉讼法第89条规定：调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。第91条规定:调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。据此规定,在法律上将/当事人签收设定为调解协议生效之要件,这明显违反了民法通则的有关规定。民法通则第57条规定:民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意,不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷,在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议,当事人之间达成调解协议的过程完全符合5民法通则第55条规定的民事法律行为的构成要件。此外,无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率,造成法院人力物力的浪费。
4、我国现行的民事诉讼费用收费办法不尽合理
当前,我国民事诉讼的收费标准并不低,尤其经济纠纷争议标的额大的案件,收费绝对数还是比较高的。因此在调解中,诉讼费用的负担必然成为当事人协商的主要内容之一,一定意义上说,也是当事人对诉讼成本的一种博弈。他们在调解中讨价还价的成本即让与对方的利益,总要选定在自己可以承受的范围;或者因此让利使自己承担的费用支出可能小于判决和执行后自己承担的费用支出,那么,该当事人达成调解协议的可能性就由小变大,从而讨价还价的对策成本就由大变小。所以往往双方达成调解协议的过程,就显示了当事人诉讼成本博弈的过程。
五、对我国民事诉讼调解制度改革的设想
（一）、制订一部专门的民事调解法，规范现行的民事诉讼调解前面已经讲过，现行的有关调解方面的立法主要是民事诉讼法中的规定的短短十几项条文，再后来就是随着改革的深化和认识的升华，特别是随着国家关于"构建和谐社会"目标的提出，法院调解制度在促进纠纷的"柔性解决"及实现社会稳定方面的独特功能在新的形势下得到了新的认同，反映到制度层面的集中体现，就是最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。但该规定虽然对法院调解进行了诸多完善，仍显不够全面和规范，一是没有上升到法律的高度，二是规定本身的欠缺，都巫待一部完整的民事诉讼调解立法来完善当前的民事诉讼调解制度，而不再将调解作为民事诉讼法的一个章节来规定。范愉在《有关调解法制定的若干问题》一文中，指出制定调解法的必要性的主要理由如下:首先制定调解法有利于确立、重申、提倡社会和谐理念，提升调解以及其他非诉讼纠纷解决方式的法律地位。其次一部科学的调解法，可以在建构多元化纠纷解决机制中起到至关重要的作用。第三通过制定调解法，可以在统一的前提下促进各种地方性和专门性纠纷解决机制的发展，并保证其稳定性、连续性和规范性。最后通过制定调解法，能够确立调解的基本原则和规范，提高调解的正当性、合理性、公平与效益，减少调解的弊端和错误几率，并提供必要的救济机制。并提出了制定调解法的三种选择方案，其一是沿用人民调解制度的基本模式，制定一部《人民调解法》，将其他各类符合民间性、自治性特征的调解统一在人民调解的大旗下。第二个方案，制定一部《调解法》，在同一原则的前提下，将人民调解、行业调解、专门性调解、盈利性咨询服务机构、乃至行政机关的调解等分别类地加以具体规定，明确各类调解的性质、基本程序、组织形式、人员素质要求、受理范围、收费方式、调解协议的形式及效力，与其他程序特别是司法程序的衔接。第三个方案是对第一个方案的补充，即分别制定不同的法律法规，如《人民调解法》仅调整现有的人民调解组织，而其他类型的调解通过专门法加以规定，如由《劳动法》建立包括劳动调解在内的劳动争议解决机制，由《消费者权益保护法》确立消协调解的地垃等等，从而形成多元规范的调解系。笔者认为，为了解决调解的相对随意性与审判的严肃性之间的矛盾，应当制订一部相对独立的综合性的民事调解法，该法涵盖民事、行政、刑事附带民事等社会各领域各部门的纠纷，规定除不能调解的案件外，所有案件一律先行调解，调解不成后，方可进入诉讼程序。充分发挥调解息讼的功能，缓和目前执行难的状况。很多案件，经法院判决后，鉴于各种原因，导致无法执行，致使法院的严肃性、强制性丧失，公信力下降。如果调解结案，可以避免出现类似状况，起码是缓减执行案件无法执行的状况。目前的问题是我国缺乏先行调解的部门或组织，缺乏专门调解的机构，日本或台湾的先行调解制度，都是由法院以外的调解委员会负责调解。我国的调解都是进入诉讼程序后，才由法院开始调解，法院的工作方式应当是严肃的，不是婆婆妈妈的苦心劝说。单独按调解法的规定执行，调解就是调解，审判就是审判，调解不成的案件，进入审判程序后不再进行调解，避免案件久拖不决，在调解机构调解不成立进入审判环节再调解，容易形成当事人的惰性和投机性，也使法院的工作无序和多重调解，丧失司法权威。
    （二） 改革现行诉讼费用的收取办法
关于调解诉讼费的收取办法,西方很多国家的成熟经验可供借鉴,结合我国实际可以作如下规定:一是在当事人起诉时应明确是否申请调解,如果已在起诉状明确申请调解,受理案件时就应减半收取诉讼费,如调解不成需转入审判程序之前,由原告人补交另一半诉讼费。二是如果当事人在起诉状未曾明确是否申请调解,受理立案法官应该询问原告,如原告表示要求调解的,可按上述办法收取,如不愿意调解的按全额收取;三是如当事人在起诉时未明确,法院按规定先行调解,调解成立的,应退还一半诉讼费,另一半由双方当事人协商如何分担。四是如果当事人通过自行协商,进行和解的,无论是否制作调解书,都应按一半收取诉讼费。
（三）建立多元化民事纠纷解决机制
我们应充分发挥人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制的作用。同时,通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力,实现程序上的衔接,从而构建多元化的纠纷解决机制,减少诉讼上的压力,为调解的质量提供时空保证。
（四）对当事人的反悔权严格加以限制
赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,双方应当按协议规定来履行,除非一方人有证据证明存在以下情形时:(1)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为,直接影响另一方当事人真实意思的表达,调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公;(2)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公;(3)当事人恶意串通,非法行使处分权,直接损害第三人合法利益;且无法补救第三人损失的;(4)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。有上述情形之一的,才允许当事人要求法院变更或解除协议。否则当事人不履行调解协议的,对方当事人可以申请法院强制执行。
（五）科学合理规范法官的释明权,正确处理释明权和处分权的关系
诉讼调解在本质上是当事人双方的自愿的基础上由法官介入帮助解决纠纷的一种机制,其核心是当事人自己按照自己的意愿进行。从诉讼调解的启动,到协议的达成或达不成,均是双方当事人处分诉讼权利和实体权利的过程。在整个调解程序中,法官的释明只是程序上的权利告之和保障,并对当事人处分权行使的启发和引导,同时这种释明权又受当事人处分权的约束,不能超越界限,否则就成了对当事人处分权的干预。
(六)逐步推行调审分离法院调解模式
所谓法院民事诉讼调审分离,其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来,作为一个独立的结案程序。具体而言,指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类,对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程
序,在法院受理该案件后,由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动;对该民商事案件调解不成的,马上转入民事审判程序,由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动;对一些可选择适用审判程序的民商事案件,在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序,只要有一方不同意的,就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动;对只能适用审判程序的民商事案件,受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。这种程序设置可以有效的克服以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备,减少法官在调解中的利益动机,同时也减少了人当事人的对立情绪和法官的责任,有利于提高办案效率与提高案件质量。

结语

重新审视诉讼调解的功能和价值，探寻民事诉讼调解制度改革的方向和模式，对体现调解的公正性，提高调解效率，减轻法院的审判压力，使法院走出社会问题的困境，谋求公正、和谐的社会发展十分有意。笔者鉴于理论功底有限，主要以所在地区两级法院的审判实践作个案调查，调查面不宽，因此思路也不一定开阔。在今后的审判实践中，笔者一定会更加关注调解制度发展的动向，更加深入地研究更贴近于司法操作的庭前调解程序，并可望为本市两级法院决策提供参考。笔者相信庭前调解制度一定会对民事诉讼制度的发展产生非常重要的影响，新出台的民事诉讼法一定会将完善的庭前调解模式展现在我们面前。

参考文献：
1.张亚东："法院调解制度改革构想"。人民法院出版社，2002年。
2.曹建明："程序公正与诉讼制度改革"。人民法院出版社，2002年。
3.肖扬：最高人民法院工作报告一二00五年三月九日在第十届全国人民代表大会第三次会议上(新华社北京3月17日电)。
4.范愉："非诉讼纠纷解决机制研究。中国人民大学出版社，2000年。
5.棚獭孝雄："纠纷的解决与审判制度"。中国政法大学出版社，1994年。
6.汤维建："两大法系民事诉讼制度比较研究"。中国民事法律网。
7.李益民："庭前调解制度有关问题探析"。法律适用，2005年1l月(总第236期)。
8.邱联恭："程序制度机能论"。三民书局，1996年。
9.何文燕："调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定法学"。1997。
10.李浩："民事审判中的调审分离"。 中国法制出版社， 1998年。
11.江平、陈桂明："民事审判方式改革与发展"。中国法制出版社， 1998年。
 12.蔡虹："大陆法院调解制度与香港诉讼和解制度的比较研究"。
13.蔡虹:"大陆法院调解与香港诉讼和解决之比较一一关于完善合意解决纠纷机制的思考"。中国法学，1999，4。
14.李浩："法院调解制度的改革构想"。
15.江伟:"中国民事诉讼法专论"。中国政法大学出版社，1998年。
16.王建勋："关于调解制度的思考法商研究"。1996年6月。
17.张文显："市场经济与现代法的精神论略"。中国法学，1994年6月。
 18.李浩："民事诉讼制度改革研究 "。安徽人民出版社，2001年。 19.【美】约翰·罗尔斯："正义论"。中国社会科学出版社，1998年。
20.公不祥："法制现代化的理论逻辑"。中国政法大学出版社，1999年。
21.【美】丁戈尔："法律哲学"。三联书店，1987年。
22.江伟："中国民事诉讼法专论"。中国政法大学出版社，1998年8月。
23.常怡："民事诉讼法学"。中国政法大学出版社，1999年。
24.季卫东："法治秩序的建构"。中国政法大学出版社，1999年。
25.陈桂明："诉讼公正与秩序保障"。中国法制出版社，1996年。
 26.台湾地区民事诉讼法第380条规定。
27.高桥宏志："民事诉讼法制度与理论的深层分析"。法律出版社，2003年。
28.熊跃敏："诉讼上和解的比较研究"。比较法研究，2003年。、
 29.姜森："我国民事调解制度的反思与重构"。
30.章武生等："司法现代化与民事诉讼制度的建构"。法律出版社，2000年。
31.白绿铱、卞建林译："美国联邦民事诉讼规则、证据规则"。中国法制出版社，2001年。
 32.谢怀轼译："德意志联邦共和国民事诉讼法"。「法律出版社，1984年。
33.白绿铱编译："日本新民事诉讼法"。中国法制出版社，2000年。
 34.章武生等："司法现代化与民事诉讼制度的建构"。法律出版社，2000年。
35.姜启波、刘小飞："人民法院立案先行调解程序的理论构想"。人民司法，2004，4。
36.尹宏茂、丁孝军："临胸法院推行庭前调解一举多得"。中国法院网法院信息网。
37.崔立伟："民事案件庭前调解引人注目"。法制日报，2004一10一19。
 38.王怀安："中国民事诉讼法教程"。人民法院出版社，1992年。
39.吴新梅、鲁千晓："诉讼程序公正论"。人民法院出版社，2004年。
40.廖永安："民事诉讼理论探索与程序整合"。中国法制出版社.2005: 384一38
41.斯蒂芬.B.戈尔德堡等："纠纷解决一谈判、调解和其他机制"。中国政法大学出版社， 2004:115一217.
42.张卫平："民事调解与和解"。张卫平："民事诉讼必读资料"。法律出版社.2004:433一482.
43、齐树洁："民事诉讼法研究"。科学技术出版社,2004年。
 44、江平："民事审判方式改革与发展"。中国法制出版社,
1998．
45、沈伟："民事诉讼法"。中国人民大学出版社,1999。
 46、常怡："民事诉讼法学"。中国政法大学出版社,1999。