我为“高官”做辩护

夏建三

    当前,贪污腐败在我国经济犯罪领域中占量较重，打击力度较大，范围较广，自“十八”之后中央及国家主要领导人在各种会议均发出了铁拳出击的声音。习近平总书记讲“要苍蝇老虎一起打”李克强总理也提出“要把权力关在笼子里”可见中央的反腐决心和老百姓的信心可见一般。

   保护被告人的合法权益是法律赋予律师的权利，宪法和刑法对此也都规定了被告人有权获得辩护的权利。

    笔者最近在办理了见起高官犯罪案件中，感觉到经济犯罪领域中各种犯罪的复杂性和多样化，犯罪嫌疑人及其家属受社会上的不良风气与中国的特有传统相互交融的影响，甚至不惜花重金找关系拖人情，还有的认为只要花上钱一切问题都能化解，岂不知花上钱事情也没得到解决，只有中间人从中得利，弄得当事人家庭负债累累。社会上却出现了一些人打着认识某某领导为幌子作为生财之道。还有个别不服责任的法律工作者违背职业道德给当事人吹嘘承诺保证怎么着怎么着，到头来事没成反而误了事。人的生命只有一次，这也是人的本能，当一个人在生命将要结束的时候一种希望生还的特有的本能，任何人都脱离不了这一法则定律。有的人往往为了减轻罪行而忽视了国家的法律，认为请了律师就进了保险箱，但是，辩护人要从犯罪事实和法律上综合考量，去研究、分析、发现从轻、罪轻、无罪的事实和理由才能得到法律从轻处罚的最终结果，而不是请了律师就“平安无事”，家属也应明理，且不可水中捞月。如：原铁道部长李志军问律师能否保命，律师没有承诺，则将律师换成了组织指定的律师。

    笔者最近办理的几件案子足以使已经走进误区的朋友们从中得到一点点启发。

                                           一

    笔者2012年12月份在办理某省国土资源厅副厅级巡视员李某受贿案件时，曾遇到这么一件尴尬的事。

起诉书指控李某在任某市国土局长期间，以给企业或他人批地、办理煤矿扩界手续之便，收受金条、房屋、美元、人民币现金及干股2300多万元，其妻系共同犯罪的案件。

    我在接受委托时我已是第七任律师了，我的上任是大学的资深教授、博士生导师，在当地享有胜名，就是因为没有迎合当事人的心理，讲了对案件量刑的实话结果被“下课”了。特别是有的当事人有病乱求医，咨询了非法律专业人员的“法律”问题，结果造成十分严重的误区，致使当事人弄不清谁是谁非，影响了律师的辩护思路，反而误了大事。如：李某的女儿向我说：夏律师，“受赠”的房屋没有过户，在房管局也没有办理登记在我家名下，就不是受贿，起诉书还指控是受贿！我在之前咨询过律师，按《物权法》规定房屋产权以登记为生效要件，给我家的房子没有登记名字也不是我家的就不是受贿。我问她，房子你们占用了吗？她说用了。然后我解释《物权法》上的占有、使用，是指以合法的占有、使用为准，这是民事行为，一切的物权即财产权的占有必须合法，而利用非法手段得到的财产则不受民事法律的调整。没有过户，没有到房产局办理物权登记，但该财务你们实际使用或控制则构成受贿。最高人民检察院的司法解释对这个问题有明确的规定，为此，她半信半疑。又谈到“干股”1000万元的问题，她的认识也不同，而我解释，只要是利用职权行为人送的股份，而没有实际投资，又没有参加管理和经营只享有分红，这就是平常人们所说的干股，就是受贿，她说：我咨询了律师，说不是受贿。对此我费了很长时间给她讲解物权（财产权）和刑法的区别。通过“培训”她似乎明白了很多。

    笔者认为当一个人犯了罪，其家属一定要明理，一定要请专业的人士咨询，不要有病乱投医，被误导乱花钱，最终清醒时为时已晚。更不要不听辩护人对案件的分析及劝说，一味“指示”辩护人，不管有罪还是罪轻都要按无罪来辩护，到头来，吃亏的还是被告人和家属，只能赚个认罪不好被加重处罚的结果。

                                      二

    笔者在近期办理的央企（副厅级）高层管理人员一起贪污受贿案件也同样碰到了此类问题。

汪某为中央某企业副总裁，在工作中收受了公司其他股东送的两张现金卡，数额巨大，举报人（行贿人）说是利用职务让其将股权低价转让给举报人才分两次送的，而汪某则对侦查人员讲，是为了其股东的女儿办理工作时感谢而送的，但又不说是具体找的谁安置的工作，显然从证人证言到书证对汪某不利，但是只有一点汪某在案发前一年将这两张卡交到单位财务，后又取出退还给行贿人，公司老总也知情。

    该案有以下几个问题：

     1、该卡是在退卡前一年收到的，汪某已经实际控制了一年，其中第一张5万元已用了2万多，在退卡前已补齐。

     2、在案发前一年退还并报告公司领导是否构成受贿？

    笔者在办理此案时，提出本案只要是为股东的女儿办理工作时送的卡，则不构成受贿罪，如果涉及工作关系送的卡，已经在案发前退还的，可视情而定，可以按照有罪从轻辩护。

    具体分析为：

    最高人民检察院的司法解释规定“行为人收受他人财物应当及时退还本人或上交”。本案中，汪某在案发前一年将卡上交并退还本人，是正确的选择，其行为符合中纪委的相关规定和上述法律规定。按照司法实践出现这类情况一般不予追究，由单位对其党纪政纪作内部处理，而汪某为何还要被检察机关公诉呢？

    其原因主要有二，一是，是否对卡实际控制，从收卡到案发，汪某对此卡在其手中实际控制了一年有余，期间还使用了一些，虽然上交之前补齐了，但是在其保管期间是一种持续的犯罪状态。二是，关于司法解释的“及时”，所谓及时，目前尚未有司法解释，现代汉语词典的文意解释则是不能拖，马上、立即。查阅有关规定则是24小时，刑法专家张明楷对“及时”的论述称（大意）：行为人在收受他人财物时是否存在受贿的故意。而在司法实践中，一般掌握在三个月。可见，汪某虽然在案发一年前已退还或上交，但没有“及时”退还或上交，其行为应当视为犯罪的持续状态。故意犯罪则是明知，明知就是故意犯罪，与其股东女儿安排工作是非职务行为，不构成犯罪。

    贪污罪因其证据不足，证人系孤证等则不构成。

    在与汪某及其家人沟通辩护观点时，则均不认同我的意见，我认为如果按有罪，最轻辩护，加之被告人的认罪态度和案发前向组织报告，上交或退还判处免予刑事处罚或者缓刑也不是没有可能。

相反，其家人开始也道出了和李某家人同样的观点，认为找到关系就“百事大吉”，诚然有“熟人”有“关系”在某种程度上能起到“一定”的作用，但最终还是要靠事实和证据说话，不能违背了原则，背离了事实和法律，律师的业务能力是不容忽视的，也是最重要的。

    最终被告人及其家人认同了我的观点，判决结果达到预期，被告人及其家人满意。

                                                三

    在办理江苏省纪某某的合同诈骗案件时也同样碰到此类问题。纪某某因犯有合同诈骗罪数额特别巨大，按此额度量刑幅度应该在无期徒刑，可纪某某及其家人偏认为找到熟人就能“逢凶化吉”，结果翻供，还说公安人员打他等等，本来认罪伏法积极退赃，且有自首情节，并取保候审，应该在量刑上有个很好的结果，但其家人听了不专业人士的教唆，不认罪，并在庭前更换了律师，新的律师按无罪辩护，结果法院的判决让被告人及其家人目瞪口呆，直呼没有听专业律师的良言。