是依法办案？还是利用职权替当事人索取证据！

         ——我的“尴尬”所引发的法律思考

    近日，朋友的亲戚带着材料来京向我叙述了她所遭遇的一起由借款风波所引起的“牢狱之灾”。

    来人C女士称：A借D女士的钱（D属民间放高利贷），尔后A又借给他人，故使企业倒闭，A没要上款来就（本息）欠下D一百多万元，遂D将A告到公安致使A被拘留，A的家人四处筹钱赎人，其中C女士也出了30多万元（A是C的大伯哥），凑足60余万元交给公安，A才得以释放。A出来一年多一直不提还C女士借款这事，C女士多次追要未果。A又担心若用唯一的一套房产抵债给C难逃利害关系转移财产之嫌，故于B商量，以A借了B的款再以B的名义向法院起诉A，B又借了C的款，这样绕个弯，待判决生效，执行时将该房产直接过户给C，从法律上也说的过去，C又顺利得到了A的还款（以房抵债）。事毕，A和B向某市中级法院按商量好的方案进行诉讼，并先查封了A的房产，最终在执行中签订了三方协议，经过法院确认，C得到了房产，该案落下帷幕。可节外生枝的是，在B诉A的过程中，D又在某区法院起诉了A也对该房产进行了第二次查封，但A借C的款是事实。由于D在起诉之后没有剩余财产执行，故D就天天找C要房产，最后发展到动用黑社会人员到C家要挟恐吓，并编发短信给其家人，还到C的门市闹事，并将电话线割断阻止报警，并在C的大门上喷了一个“杀”字等，其行为已经严重干扰了C的正常工作和生活，人身及财产安全受到严重威胁，遂报警，公安说证据不足了事。

    事后，公安机关依“拒不执行法院判决、裁定罪”（以下称拒执罪）将A、B拘留，后因“事实不清，证据不足”检察院不予批准逮捕，公安机关只好将其释放，而C又被公安机关拘留。

    根据C女士提供的法院裁定和陈述，笔者分析后认为：如果没有其他的原因，中级法院的判决裁定已生效并执行完毕，C所得的房产是通过法院合法程序而得来的，公安机关调查财产来源你应该如实说明，中级法院在没有撤销判决、执行裁定之前，公安机关只是调查，还不能说你构成犯罪。

    再根据C女士的材料及反映的情况，笔者认为：即使A 、B、 C三人的案件是假的，起码A借C的款是客观存在的，虽然A、B以假借名义起诉让C得到房产抵债的行为错误，但房已过户并执行完毕，C所得到的房产是善意取得的，D追逐C要回房产毫无道理，动用公安机关索取证据拘留C等人更不应该，在民事诉讼中，动用公安刑侦手段所取得的证据本身就不能被法院所采用，D的行为可谓是费尽心机。假设要推翻中院的判决裁定，也要由利害关系人或案件的相关人员提起再审，启动审判监督程序，而公安机关无权对该案进行纠正，更不能以拒执罪或其他罪名刑拘C女士。

           对于本案的“尴尬”所引起的法律问题有以下几点：

    一、拒不执行判决、裁定罪。这是《刑法》第313条规定的，本身是指人民法院依法作出的具有执行内容且已经发生法律效力的判决、裁定，有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。“情节严重”的具体标准，最高人民法院于1998年4月8日通过的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒执行为，“情节严重”：是指在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的；本罪侵犯的客体是人民法院的正常活动。其客观方面表现为有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决和裁定，情节严重的行为。（1）必须有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为。所谓拒绝执行，是对人民法院生效裁定判决所确定的义务采取种种手段而拒绝，即可以采取积极作为：如殴打、捆绑、拘禁、围攻执行人员，抢走执行标的、砸毁执行工具、车辆、以暴力伤害、毁坏财物、恫吓执行人员，转移、隐藏可供执行财产等。（2）执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。（3）必须达到情节严重，才能构成本罪，情节尚不属于严重，即使具有拒不执行的行为，也不能以本罪论处。

    其主体是特殊主体，对人民法院的判决、裁定负有执行义务的人，才能构成本罪。客观方面表现为故意，即行为人明知判决已生效，而故意拒不执行等。

    根据规定结合本案，首先，符合“拒执罪”必须是负有义务的人才能构成本罪，也就是说本案的D只有申请对A进行执行，而A有财产且拒不执行的行为。因为A才是真正的负有执行义务的特殊主体。而其他人员只要不是法院生效判决裁定的欠款人或被告人，就不是负有义务的特殊主体，公安机关不能以“拒执罪”对其采取强制措施。

    其二，A没有侵犯本罪的客体。（1）A没有拒绝执行，更没有对执行公务的人员施以任何暴力。（2）A没有可供执行的财产，有提供的财产D不要。（3）没有达到情节严重的行为。这是所说的是，A欠B的款中级法院查封房产在前，而D诉A欠款查封在后，就同一个标的物被两个法院先后查封，按照民事法律规定，先查封的法院有优先行使对查封财产的执行权，如果有剩余的财产第二查封的法院方可对剩余财产执行。

而D因为没有得到房产不惜动用黑社会力量争夺此房产是严重的违法犯罪行为，况且D放高利贷的行为本身就违法。

    所以，该房产已经法院执行完毕，就不存在A、C转移财产之说，C是善意取得，因而不构成拒执罪或其他罪，A、B也不构成本罪。人民检察院以“事实不清，证据不足”不予批捕A、B是正确的。

    二、即使A、B二人在某市中级法院起诉的借款是假案，B将所执行的财产抵给C女士，况且C又将执行得来的房产变卖给他人并已经过户，将多余的款又返还给A，这也不符合“拒执罪”的要件和特征。

    因为法院受理A、B案件不论从形式要件上还是从受理程序上均没有瑕疵，即使A没借B的款，但A借了C的款，最终房子抵债给了C。即使是推翻了该案，但该房产也不能执行回转，D也得不到该房产。假设A的房产中级法院没有受理或查封，在D起诉后，第二次查封之前，A、B、C也已经完成了用房抵债这一民事行为和事实，D也无权再得到该房产。所以，公安机关利用职权插手经济纠纷或依其职权获取证据企图改变法院的判决均是不合法的。以此对A、B、C采取强制措施也是不当的，况且C也没有侵占D的财产。

    三、该案从民事角度上讲，A和B之间达成的协议是无效的，A欠C的款是事实，房产也通过法院过户给C用以抵债，程序是合法的，原因是D在申请执行前，A、B、C就已经完成了房产抵债并过户这一民事法律行为，法律予以确认。C又将该房产变卖给他人并已过户，他人在不知情的状况下购买了此房产，不论从民法理论上还是从物权法规定上讲，C和他人取得的房产均是善意取得，是合法的，不应当返还，在这个问题上法院早有判例。

     综上所述，返还欠款的特定人负有还款义务人仍然是A，而不是B和C, D女士控告C返还上述房产，不应得到法院的支持，公安机关依“拒执罪”对C采取强制措施“帮助”D女士推翻某市中级法院的案件，企图夺回C女士善意取得的房产是错误的，是利用职权在替当事人索取证据，应当立即纠正。