夏建三律师夏建三，中国社会科学院研究生院，民商法博士
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审判实务
作出该结论的理由为：“ 建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人 ’，不享有建设工程价款优先受偿权。”
裁判案例
“根据查明的事实，……案涉施工合同项下的建设工程由**忠施工，**忠系案涉工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。"该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。**忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为**忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。”
最高人民法院|(2019)最高法民申2755号
最高人民法院|(2021)最高法民申6148号
实务观点
实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。最后，2018年施工解释第17条通过“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的表述，实际采纳了第二种观点。需要补充说明的是，该条中的承包人也不包括没有相应建设工程施工资质但与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，理由同上，不再赘述。由于民法典第七百九十三条和第八百零七条的体系解释可以印证上述观点，故《施工解释（一）》第35条沿袭了2018年施工解释第17条的规定。（作者：肖峰 韩浩 来源：《人民司法（应用）》2021年第22期，文章标题《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》）
实际施工人在法律中并没有规定，而是由2004年施工解释原创，并为2018年施工解释二以及2020年施工解释二所延续。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。
而建设工程价款优先受偿权的前提是有效合同。无论是之前的合同法第286条，抑或现在的民法典807条，关于建设工程优先受偿权都有“发包人未按照约定支付价款的”这一共性表述。显然，在两部法律中所有关于“按照约定”的条款所指向的都是合同成立或有效。
因此，实际施工人因合同无效不能享有优先受偿权，符合合同法以及民法典等相关立法一直以来的立法精神。
来源：最高法民一庭、民事法律参考、山东高法、法语峰言
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