导语：建筑业是国民经济发展的支柱型产业之一，有着举足轻重的地位。随着当前建筑业形势加速发展，建设工程合同案件数量亦随之增长，施工企业因为资金、技术、人才、管理经验等方面的匮乏和不足，在签订、履行施工合同中对风险防范并不到位，使得工程项目管理存在诸多漏洞。实践中，经常存在名为劳务分包，实为专业承包的情形，一旦出现纠纷，对于原本处于弱势地位的建筑施工企业而言，常常陷入被动和不利局面。本文将结合2021年出版的《最高人民法院民事审判一庭<民事审判实务问答>》中的内容，对如何区分专业承包和劳务分包进行简要介绍。

      一、专业承包与劳务分包的概念

      专业承包是指具有相应资质的企业，承包项目工程发包人发包工程中的专业工程的活动。劳务分包是指施工人（包括施工总承包人或者专业施工分包人）作为劳务发包人，将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的劳务分包人的活动。

      二、专业承包与劳务分包的区别

      劳务分包和专业承包主要从以下五个方面进行区分：

      第一，合同标的不同。参照《建筑业企业资质等级标准》规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。该标准中对劳务作业分包的种类做了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。具体而言，专业承包与劳务分包相比，前者要求更高的技术含量且作业内容与工程成果密切相关，以装修工程项目举例，专业承包的工作需要大量机具及较复杂技术手段进行操作，难度远超一般劳务分包中抹灰、砌筑等工作，而后者仅需提供劳动力便可完成与发包人约定的工作成果。

      第二，施工内容不同。专业承包中，承包人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中具有相应资质的劳务分包单位提供的仅是劳动力，由发包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。例如，甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理，乙劳务单位仅提供劳动力，并不需要提供技术和管理。在专业承包的情形下，专业承包人不仅仅是简单的提供劳动力，还会提供设备、材料、技术等对工程进行独立施工。

      第三，责任承担不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。该款所述的第三人指专业承包中的承包人，就其所完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人一同向发包人承担连带责任。劳务分包中的分包人对其所完成的工程承担合格责任，一般以监理工程师验收为准，分包人只需要保证其提供的工作人员所做的简单基础的工作合格即可，无需待工程竣工验收合格阶段才对工作质量进行验收，更无需对设施、材料、设备、构配件的质量等承担责任。由此可以看出，专业承包所承担的责任范围相比于劳务分包更广，责任更重。

      第四，程序要件不同。在专业承包法律关系中，由于其存在专业性强、技术含量高、需要复杂技术手段以及具有承揽合同中承揽人义务的不可让与性等特点，承包人按照法律规定，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意，并且在转包时禁止将其所承包的工程全部转包给第三人。相较于专业承包，劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或总包人的同意，但需要注意，劳务分包不可再进行分包，否则将存在合同无效的风险。

      第五，结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，合同最终结算的价款是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，合同最终结算的价款是直接费中的人工费以及相应的管理费。在区分专业承包和劳务分包时，可以关注建设工程合同中关于价款的约定，专业承包在价款中通常会包含更多款项构成，如工人工资、劳保统筹费用、劳动保护费、劳动保护用具费、材料费、采购报关费、运输装卸费、机具及机具运输费、垃圾清运费、风险费、税金、利润等全部费用。而劳务分包的价款构成仅仅是人工费。

      三、总结

      对于建筑施工企业，在与发包人签订合同的过程中常常处于弱势地位，因此应该更加注重对自身权益的保障，在签订合同时着重关注合同的标的是属于工程项目中非主体、非关键性、具有技术难度和复杂性的专业承包，还是属于技术含量低且与工程成果无关的劳务分包，按照法律规定及实际施工情况进行综合判断，防范不同的法律风险的发生，避免因法律关系的混淆承担不利后果。

来源：《最高法院民一庭实务问答》