中韩两国刑诉法辩护权制度的比较

引言
 

 韩国自 2007年6月1日修订并通过了刑事诉讼法，其主要动因是基于保障人权和民主主义的发展；司法改革的深化；无罪推定原则的贯彻；国选律师人数的增加等。韩国为本次刑事诉讼法修订成立了专门机构，历时近四年的时间，终于就全面修改刑事诉讼法达成共识。韩国自1954年9月23日制定刑事诉讼法至本次刑事诉讼法修订之前，已进行了13次修改，相比而言，本次修订，已不是简单的局部法律条文梳理，也不是与社会发展相适应而进行的部分内容调整，而是在人权保障理念指导下的一次彻底整合。在总数493个条文中，对100多个条款进行了修订。本次修订的主要内容是为了保障人权以及提高犯罪嫌疑人的防御权。具体内容主要包括：被追诉人辩护权的实质性增强；以不羁押犯罪嫌疑人侦查原则的确立；被追诉人沉默权制度的具体化；非法证据排除规则的确立；逮捕和羁押规则进一步正当化；公判中心制度的确立。此外还确立了公民参与刑事审判制度；重构系统化、正当化快速处理程序；加强了对被害人权利的保护等内容。
   韩国刑事诉讼法的程序结构大致包括侦查程序、起诉程序、审判程序和执行程序等四个主要方面。辩护权制度主要规定在侦查、起诉和审判程序之中。从我国的立法和司法实践的借鉴角度上着眼，韩国刑诉法在侦查和起诉程序中的辩护权制度的介绍无疑具有一定意义。
    在我国辩护人会见难、阅卷难、调查取证难、采纳律师辩护意见难等辩护难的问题长期困扰着律师界。虽然2012年刑事诉讼法的修改在这些方面有了一些突破，但是，仍然有些问题没有解决，这些问题既有立法上的原因，也有执法上的不足，或许还有其他社会方面的原因导致。

本文主要侧重于立法方面的比较，结合我国司法实践在比较中也兼顾司法实践方面的内容。本文将以韩国2007年6月1日修订通过并自2008年1月1日起实施的刑事诉讼法修订案为主要参考资料，重点介绍该法中涉及的辩护权制度，并通过与我国现行的刑事诉讼法进行比较，得出初步的比较法上的结论，虽然我国的刑事诉讼法刚刚修改过，但韩国有些先进的立法经验还是可以供我们借鉴和参考的。本文主要以中国葫芦岛船长程大伟刺杀韩国海警案为背景，探讨中韩两国刑事辩护制度相同与不同点。　

一、关于侦查程序中讯问犯罪嫌疑人时的辩护人在场制度

1、韩国辩护人在场制度
　　韩国刑诉法引入讯问犯罪嫌疑人时辩护人在场制度，并非相当然的结果，而是在判例法的基础上发展起来的。2003年11月11日，韩国大法院在一则判决（2003 mo 402）中指出，虽然刑事诉讼法未明确规定，但是认定讯问犯罪嫌疑人时的辩护人在场权利，这一权利是宪法上合法程序原则及获得辩护人帮助权利的延伸。韩国宪法裁判所2004年9月23日也在一则判决中明确认定，参与讯问的辩护人有权向犯罪嫌疑人提供法律帮助。韩国刑事诉讼法第243条之2规定：①检察官或者司法警官根据犯罪嫌疑人及其辩护人、法定代理人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹的申请，应当允许辩护人和犯罪嫌疑人接触，或在无正当理由的情况下，准许其参与对犯罪嫌疑人的讯问。②要参与的讯问的辩护人为两个以上时，犯罪嫌疑人可以指定一人参与讯问。如不指定参与的辩护人时，检察官或司法警官可以为其指定一人。③参与讯问的辩护人讯问结束时后，可以陈述辩护意见。讯问中也可以就不当的讯问方式提出异议，经过检察官或者司法警官批准可以陈述辩护意见。④检察官或者司法警官应该将第③款的辩护意见记载在讯问笔录，让辩护人阅读该讯问笔录并在讯问笔录上签名或者捺指印。⑤检察官或者司法警官应当把辩护人参与讯问及其限制情况记载在讯问笔录。本条第①款中限制辩护人参与犯罪嫌疑人讯问的惟一的条件是“正当理由”。对于何谓“正当理由”，韩国刑事诉讼法未具体规定。参照韩国法务部制订的《司法警察官吏执务规则》（法务部令）第16条之2第1款规定，正当的理由就是很有可能因辩护人参与讯问而导致妨碍讯问、泄露侦查秘密或者妨碍侦查机关的侦查活动。并且即使侦查机关讯问犯罪嫌疑人，也要保障辩护人和犯罪嫌疑人可以随时接触的权利。同时，韩国刑事诉讼法第244条之3第①款检察官或者司法警察官讯问犯罪嫌疑人之前应告知的事项事包括“犯罪嫌疑人接受讯问时，可以要求辩护人参与并可以获得辩护人的帮助”的事项。该条规定属于韩国刑事诉讼法第243条之2条的保障措施，也应归入辩护人在场制度之中。与犯罪嫌疑人在场制度相关的值得介绍的还包括对犯罪嫌疑人陈述录音录像过程的辩护权制度。对犯罪嫌疑人陈述录音录像过程的辩护权规定在韩国刑事诉讼法第244条之2条之中，按照该条规定：①对犯罪嫌疑人的陈述可以进行摄像，但要事先告知犯罪嫌疑人，摄像应覆盖自调查开始至结束的全部过程和事实。②完成第①款的录像后，应在辩护人或者犯罪嫌疑人面前立即将原本封印，并让犯罪嫌疑人签字或者捺指印。③进行第②款的过程中，犯罪嫌疑人或者辩护人提出要求时，应再次播放影像使其视听。如果对其内容提出异议，应付上异议的书面要旨。

2、我国的辩护人制度

我国刑事诉讼法第三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
    侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。第三十六条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。
    对于讯问犯罪嫌疑人时的辩护人在场问题，我国刑事诉讼法没有规定。司法解释也未作出规定。侦查实践中，犯罪嫌疑人辩护人现场参与讯问犯罪嫌疑人的情况基本不存在。据报道。

3、我国在刑事公诉实践中有类似韩国刑事诉讼法中讯问犯罪嫌疑人的辩护人在场制度的做法

最高人民检察院曾经规定在对犯罪嫌疑人讯问时全程录音录像，刑事诉讼法第一百二十一条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。充分保护了犯罪嫌疑人的人权，但是，对辩护人在场制度没有规定。2005年3月，天津市北辰区人民检察院制定了《允许辩护律师在场旁听公诉人对犯罪嫌疑人讯问实施办法》（以下简称《实施办法》）规定，辩护律师如想参与旁听公诉人讯问犯罪嫌疑人，须向承办案件的公诉人提出书面申请。在押犯罪嫌疑人也可以向公诉人提出让自己的辩护人参与旁听提讯的书面申请。征得办案人同意后，辩护人可以参加旁听，并允许做记录、录音、录像，但禁止在提讯中进行讯问和插话。公诉人提讯结束后，辩护人可以就案件事实直接向当事人进行发问，但禁止辩护诱导性发问。《实施办法》规定，对于“特殊案件”，一是指涉及国家机密的案件；另一个是犯罪如属共同犯罪，犯罪嫌疑人有多名，有串供嫌疑或有部分在逃的情况，不允许辩护律师在场旁听讯问犯罪嫌疑人。2010年12月6日，北京市检察院第二分院推出《关于辩护律师旁听讯问办法（试行）》规定，犯罪嫌疑人在接受讯问时可请求其辩护律师旁听。辩护律师旁听讯问目前先试行于犯罪嫌疑人未被羁押案件，旁听律师限于在审查起诉阶段受犯罪嫌疑人聘请为其辩护的执业律师。该制度将逐步向未成年人犯罪和外国人（含港澳台）犯罪这两类案件延伸。在启动程序上，犯罪嫌疑人、辩护律师、公诉部门均有权提出。公诉部门在通知未被羁押的犯罪嫌疑人来院接受讯问时，应告知其有权请求辩护律师旁听讯问。犯罪嫌疑人也有权拒绝辩护律师旁听讯问。旁听讯问时，辩护律师可以记录，可向犯罪嫌疑人解释有关法律规定，对讯问人提出的与案件无关的问题可提出异议，发现违反法律规定及侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况，可提出意见或代为提出控告。讯问完毕后，经讯问人允许，辩护律师可补充发问，核对讯问笔录，针对遗漏或差错提出补充或改正建议，并签字。该规定也明确规定，辩护律师不得干扰讯问正常进行、不得故意曲解法律、不得引诱犯罪嫌疑人作虚假供述、对讯问过程中了解的情况严格保密。如有违反，讯问人可当场责令改正，必要时可令其离开讯问场所。情节严重的，向其所在单位和主管机关提出检察建议。触犯法律的，依法予以追究。

　　二、关于签发羁押令状听审程序中的辩护权制度

　　我国刑事诉讼法规定，拘留犯罪嫌疑人由侦查机关决定；对犯罪嫌疑人逮捕须经检察院或者法院决定。我国立法中的拘留、逮捕与羁押是合而为一的，拘留或者逮捕就当然意味着羁押，并无单独的羁押制度。拘留或者逮捕程序无须法院的介入或决定，而由侦查机关、检察机关和法院各自决定。我国刑事诉讼法关于法院决定逮捕的规定是指法院对自诉案件被告人是否逮捕的决定，而非对检察机关决定逮捕犯罪嫌疑人的司法审查。由此，我国刑事诉讼法中无拘留或者逮捕的听审制度，也当然没有类似韩国由法院签发羁押令状的听审制度。我国刑事诉讼法仅仅对未成年犯罪作出听取辩护律师的意见的规定。如：第二百六十七条 未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第二百六十九条对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。第八十六条规定：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。
    人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。2010年8月31日高检会（2010）6号最高人民法院关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定第13条对犯罪嫌疑人委托的律师提出不够成犯罪等-----。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。
    但我国检察和侦查实践中已开始建立审查逮捕阶段听取辩护律师意见的机制。如2008年6月1日，北京市海淀区检察院发布《关于律师介入审查批捕程序办法（试行）》。该办法规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的，检察机关审查逮捕部门在受理案件后，应当及时告知律师。律师针对案件事实、法律适用、逮捕的必要性、侦查活动是否合法提交书面材料或者会见检察官。检察机关在作出是否逮捕决定时，应当充分听取律师意见。案件办结后，及时将处理结果反馈给律师。再如为进一步规范人民检察院审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人工作，保证办理审查逮捕案件的质量，依法打击犯罪，保障犯罪嫌疑人合法权利，我国最高人民检察院和公安部联合颁布了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定（试行）》第13条规定，犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。
    以上规定尽管没有改变逮捕决定权的归属，也没有改变逮捕的性质，但是却具有了某种改进的因素，使逮捕的决定过程具有了某种听审的因素，值得肯定。同时，审查逮捕应当坚持客观、公正立场，既认真审查公安机关提请逮捕的案卷材料，听取侦查人员的意见，又要认真听取犯罪嫌疑人的申辩及其委托律师的意见，做到兼听则明，居中裁断。审查逮捕是一种司法审查，据此，可以说审查逮捕程序具有了准司法的性质。尽管与韩国刑事诉讼法关于签发羁押令状听审程序的立法相去甚远。

　　三、关于证据展示制度

　　我国刑事诉讼法未明确规定检察机关的证据展示制度。相关的司法解释中也无类似的规定。但检察实践中却有类似做法。如有的检察院根据最高人民检察院公诉改革意见，大胆尝试，推出了《庭前证据开示试行办法》（以下简称《试行办法》），《试行办法》规定庭前证据开示，是指公诉案件在法庭正式开庭审理前，控辩双方依法相互展示所掌握证据的一种活动，以期达到保证准确、及时地查明案件事实，正确适用法律的目的，使案件得以更好地顺利审理。《试行办法》明确规定了证据开示的启动、要求和操作程序，即凡需要提起公诉的案件，辩护律师可以向承办案件的主诉检察官提出证据开示的申请，主诉检察官也可以自行决定证据开示，证据开示经科室负责人批准后进行，告之辩护律师。证据开示的主体系公诉人及辩护律师；范围系控辩双方拟在法庭审理中出示的一切证据；时间应于案件法庭审理的一周前进行；地点应在公诉人办公场所进行，双方应做好有关的记录并签字。对于证据开示，试行办法规定控、辩双方应本着忠于事实、忠于法律的态度进行。可以就案件的事实、法律的适用双方交换意见，以便对案件作出公正处理。公诉机关对于辩护律师依法行使辩护权利，如摘抄和复制案件的诉讼材料、调查取证、会见被告人（犯罪嫌疑人）等，应依法提供便利条件，保障其顺利行使辩护职责。再如2010年7月19日，四川省兴文县人民检察院与司法局联合出台《公诉人与辩护律师庭前证据交换试行办法》。该试行办法明确规定了证据交换的启动、要求、原则和操作程序。即：凡需要提起公诉的案件，辩护律师可以向承办案件的检察官提出证据开示的申请，检察官也可以自行决定证据开示，证据开示经科室负责人批准后进行，并告之辩护律师。证据交换的时间在整个审查起诉期间内都可以进行，律师自提交委托书时起就可以申请公诉方进行证据交换。证据交换的地点应在公诉人办公场所进行，双方应做好有关的记录并签字。控辩双方已经交换并达成一致的证据，填写《证据交换目录》，由公诉人与辩护人双方签字。提起公诉时随案移送，征得合议庭同意后，可以在庭审中进行列举式质证，简化质证程序。该试行办法明确规定了证据交换的范围。一是公诉方交换的证据。包括证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重，责任大小（包括刑事和民事责任），拟在法庭上出示的所有证据材料。二是辩护方交换的证据。包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据，特别是公诉方尚未掌握的证据。这些做法从实质内容上看与韩国刑事诉讼法关于证据开示的立法并无二致。

　　四、关于阅卷权制度

韩国刑事诉讼法第35条规定，1．被告人和辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。2．被告人的法定代表人，附带于28条的特殊代理人，附带于29条的辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也符合第一项规定。根据该条规定，不仅被告人的辩护人有权有阅览或复印有关材料或是证物的权利，被告人本人，甚至与被告人有特定关系的人，如法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹也有阅览或复印有关材料或是证物的权利。通过将阅卷权的主体范围进行扩张，以实现刑事诉讼法保障人权，提高被告人防御权的立法目的。
　  我国刑事诉讼法就律师阅卷权设有规定。按照刑事诉讼法规定，律师阅卷权分为起诉阶段的阅卷权和审判阶段的阅卷权。 第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。前者规定在刑事诉讼法第38条第1款：即辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。相关司法解释对诉讼文书和技术性鉴定材料的范围进行了界定。后者则规定在刑事诉讼法第38条第2款，即辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。2010年8月6日法发（2010）33号最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定第五条：人民法院应当使用专门设备存储庭审录音录像，并将其作为案件材料以光盘第方式存入案件卷宗；具备当事人、辩护人、代理人等在人民法院查阅条件的，应当将其存入案件卷宗的正卷，未经人民法院许可，任何人不得复制、拍录、传播庭审录音录像。
    以上规定与韩国刑事诉讼法第35条关于阅卷权的规定，形成了明显的差异，主要的区别在于阅卷权的主体范围有明显不同。我国刑事诉讼法只规定了辩护律师的阅卷权，除律师以外的辩护人虽然经检察官或法官的同意，可以查阅卷宗或复印有关材料。但实践中，出于规范律师队伍及辩护行为的考虑，非律师人员已基本被排除在辩护人之外。而即使个别案件存在非律师辩护人的情况，法官和检察官出于安全与保密的考虑，也基本上不允许其查阅卷宗，许多法院和检察院均在内部作出了类似的限制性规定。而被告人不享有阅卷权。韩国刑事诉讼法不仅规定辩护人有阅卷权，而且还进一步规定被告人，甚至“信赖关系人”即被告人的法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也可以享有阅卷权利。
    通过以上四个方面的比较，可以直观的看到中韩两国辩护权制度之间的不同。可以说，我国刑事诉讼法没有规定的，韩国刑事诉讼法有明确规定；两国刑事诉讼法均有规定的，规定之间也存在明显不同。我国刑事诉讼法没有规定的内容，如侦查机关讯问犯罪嫌疑人时辩护人在场问题、签发羁押令状听审问题以及检察机关证据展示问题，一般是通过司法解释或者试点的做法来实施的。这些差异反映了中韩两国刑事诉讼制度的不同，但透过现象挖掘隐藏在背后的法理，才是比较法的生命所在，也是撰写本文的初衷。