我国公民居住权法律问题研究

   引言

《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日生效并实施，《物权法》的出台开创了我国立法史上之先河，填补了我国法律史上的物权法律制度的空白。物权法是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。但是，由于物权法对居住权一章未被写进，而本文对公民居住权的概述，我国物权法应确立制度权制度以及居住权的取得、效力和居住权的消灭仍有研究的价值和意义。

             第一节   居住权概述

 一、居住权的意义

居住权是指特定的自然人因居住而使用他人房屋的权利。其中因居住需要而使用他人房屋的人为居住权人，提供房屋由居住权人使用的人为房屋所有人。居住权主要基于婚姻、家庭关系而产生，在房屋所有人与居住权人之间通常存在赡养、扶养和抚养关系，如离婚妇女对其前配偶房屋的居住权，未成年子女对其父母房屋的居住权等。具体来说，居住权具有如下意义。

（一）居住权是以房屋为客体的物权

居住权是为解决特定自然人的居住问题而设定的权利。由居住权的目的所决定，其客体以房屋为限。房屋是居住权产生存在的物质基础，没有房屋居住权就无从产生。因此，先有房屋所有权，然后才能产生居住权。居住权通常是房屋所有人为居住权人在其一栋房屋或公寓、住宅单元中的一套房屋上设定的权利。房屋所有人在其房屋设定居住权后，通常仍需要占有、使用该房屋，故居住权的客体不仅包括一套房屋的整体，有时也包括一套房屋中的部分，如对一套房屋中相对独立的卧室的单独使用及对客厅、厨房、卫生间的公用。居住权的客体除房屋外，还包括房屋的从物，如属于住宅并与之邻接的庭院、花园、附属小屋，以及建筑物的其他附属物等。

（二）居住权是因居住而使用房屋的物权

作为重要的不动产，房屋具有多种用途，它既可满足人的生活消费需要（如居住），也可以满足人的生产经营需要（如商品批发），还可以其交换价值进行融资。居住权是因婚姻家庭关系产生的赡养、扶养和抚养问题设定的物权，是为解决居住权人的居住需要而产生的。居住是居住权设定的目的，也是居住权的基本内容。非为居住目的而使用他人房屋的权利，不属于居住权，如租赁他人房屋从事生产经营的属于租赁权，应适用租赁关系的法律规范加以调整。居住权人对于房屋的使用，仅限于其自身及家庭成员，以及为生活所需的服务、护理人员（如保姆）居住房屋的需要。居住权人不得将其权利转让，亦不得继承。在居住权存续期间，居住权人尽管可以对房屋进行必要的装修、改良，但不得改变房屋的结构及用途，如不能将居住用房改作商品经营，否则将因滥用权利导致居住权消灭。

（三）居住权是存在于他人房屋之上的物权

居住权在性质上属于人役权，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。居住权只有在他人的房屋上才能设定，自己所有的房屋，由于权利人对其可以自主占有、使用和收益，享有完全的支配权，没有必要在其上为自己设定居住权。一般来说，房屋所有人之所以在其房屋上为居住权人设定居住权，通常是基于其与居住权人间的赡养、扶养和抚养关系。设立居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有人处理自己的财产的一种方式，更是房屋所有权人对社会、对他人的回馈。[1][1]

二、居住权的法律特征

作为非所有人因居住需要使用他人房屋的权利，居住权具有如下法律特征：

（一）居住权主体的特定性

居住权主体是特定的人，且只能是与房屋所有人具有某种关系的自然人，如夫妻关系、父母子女关系等。这些关系均具有人身性，只能为特定的自然人享有，法人或非法人团体不能成为居住权的主体。[2][2]居住权主体是居住权本人，但在必要时，其他人也可以与居住权人共同居住。如《瑞士民法典》第777条第1、2款规定：“居住权通常以权利人的个人必需为标准。但是，如居住权未明文仅限定某权利人本人时，可收留其家属或家人同住。”《意大利民法典》第1023条规定：“权利设立时权利人尚未结婚的，家庭的范围应当包括在使用权或者居住权发生以后出生的子女。收养、认领以及领养是在使用权或者居住权发生以后完成的，家庭的范围同样应当包括养子女（291）、认领的非婚生子女（250）和领养的子女（404）。家庭的范围还应当包括由于为权利人本人或其家庭提供服务而与权利人一起生活的人员（2240）。”值得注意的是，其他人员虽然可以与居住权人共同居住，但享有居住权的仍是居住权人本人，其他人并非居住权的主体。

（二）居住权设定的无偿性

居住权主要是基于赡养、扶养和抚养关系而产生的，是为解决婚姻家庭关系中处于弱者地位的成员的居住问题而设置的制度。这些人因经济收入低下或者无收入，不能购买房屋，又无力支付昂贵的租金承租他人房屋，而其与房屋所有人具有血缘关系或长期共同生活等特殊关系。居住权首先是作为生活保障的制度而存在的。在通常情况下，居住权是房屋所有人为了尽某种社会义务或施加恩惠于他人而设立的，居住权人取得居住权通常都是无偿的，无须向房屋所有人支付对价。[3][3]即使在特殊情形下，需要向房屋所有人支付费用，居住权人所支付的费用也是很少的，因而带有温情脉脉的人身性质。居住权人无支付费用的义务而支付房屋费用的，在居住权消灭后，房屋所有人有义务按照有关无因管理的规定予以偿还。[4][4]

（三）居住权存续的长期性

居住权是为特定自然人的居住利益而设定的。居住权由其目的所决定，其存续期间具有长期性，以满足居住权人颐养天年的生活需要。居住权的期限通常应由当事人在合同中特别约定或根据遗嘱、遗赠来确定，并在登记机构依法进行登记。当事人对居住权的期限没有约定或者约定不明确的，则以居住权人的生存期限为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的期限。[5][5]

（四）居住权的不可转让性

为特定人设定的居住权，只能用来保障居住权人的生存利益，不能由他人享有。因此，居住权具有专属性，居住权设定以后，不得转让和继承。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[6][6]居住权的不可转让性是由其人役权的性质决定的，对此各国立法基本相同，但对于居住权人能否将居住的房屋出租，各国立法并不一致。例如，法国民法禁止居住权人出租房屋，而罗马法、葡萄牙民法、意大利民法则许可出租。我们认为，设立居住权的目的是为了保障经济上处于弱者地位的居住权人的生存利益，同时也是对房屋所有人权利的限制，因此，原则上居住权人不可将房屋出租获取收益。但如果当事人另有约定，且居住权人的房屋较为宽敞，则应允许居住权人出租部分房屋以解决一时之需。

三、居住权的历史沿革

（一）罗马法上居住权的源起

居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的。在罗马法上，人役权是为特定人的利益而使用收益他人之物的权利，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，其中用益权、使用权和居住权对后世的影响最大。

用益权（usus  fructus），指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。[7][7]在古罗马早期，用益权被家长用作处分其遗产的一种手段。家长以遗嘱方式将其某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，如某些没有继承权的家庭成员，使其生活有保障，而保留“空虚所有权”给继承人。用益权的目的，在于维持用益权人日常生活的需要，故用益权只能由权利人本人所享有，具有极强的人身性，不可转让与继承。用益权的客体一般只限于日常生活的必需品，动产与不动产上均可设定用益权。

使用权（usus），是权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以使用的权利。使用权人的权利和义务，基本上与用益权人的相同，不同之处在于，“用益权包括使用及收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利，则又用益权与使用权之区别也。”[8][8]

居住权（habitatio），是指居住他人的房屋的权利。居住权远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，优帝一世始将其正式列入人役权。[9][9]与用益权、使用权等人役权一样，居住权产生的最初原因，乃是因为在罗马共和国末年，无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。[10][10]同用益权、使用权相比，居住权的范围“广于使用权而狭于用益权”。居住权作为一种事实，其利益不因使用者不行使或者人格变更而消灭。居住权是受遗赠人终身享有的权利，居住权人不能将居住权赠与或转让他人。居住权人可以出租其居住权，但不得作无偿的使用借贷。在居住权存续期间，居住权人应妥善维持标的物的性质和原有的用途，对标的物的所有人有提供担保的义务。居住权和其他人役权一样，因受益人的死亡而消灭。[11][11]

（二）居住权在近现代的演变

关于役权的罗马法规范对近现代民法法系产生了深远的影响。《法国民法典》继受罗马法，在其法典中几乎完整移植了罗马法中人役权结构体系，并在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、使用权和居住权。在法国民法中，居住权为一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住。因此，又被称为“小使用权”，其适用规定，与使用权相同。[12][12]依《法国民法典》的规定，居住权依用益权相同的方式设立与丧失，居住权人应以善良管理人的态度享用其权利。居住权的权利范围由确立该权利的证书规定，如未作明确规定的，则依法确定。对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同。居住权，仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限，既不能让与，亦不得出租；居住权人如占用全部房屋，即应负担房屋保存所必要的维修费用，并负交纳税款的责任，如仅占用房屋的一部分，则按受益的比例，分担上述费用。与罗马法不同的是，由于《法国民法典》是自由资本主义时期的产物，作为民法典内容之一的居住权制度也深受契约自由思想的影响，如改变了罗马法上居住权主要由遗嘱设立的方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书”约定等。

《德国民法典》继承罗马法上的居住权制度，在物权法中通过规定用益权、限制的人役权[13][13]、居住权三大制度，为非所有人因居住而使用他人房屋提供了多样的法律手段。《德国民法典》从第1030条至1089条用60个条文规定了物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权三种用益权类型。其中物上用益权包括了对于他人房屋使用、收益的权利。除规定用益权外，在《德国民法典》中还规定了限制的人役权，居住权为限制的人役权的一种，是指排除所有权人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利（德国民法第1093条）。居住权人有权要求所有权人提供指定住房或者住房中的一部分的权利，有权占有该房并要求所有权人在此住房中不为某种妨害权利人居住的行为以及不对居住行为行使所有权请求权的权利。居住权人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见，居住权是在他人住房之上设定的权利，作为限制的人役权，居住权不可以转让，也不可以继承，而只能由权利人享有。在德国，居住权设定的目的，是要为某些特殊的人终生使用不动产的需要提供法律根据。主要用来解决男女双方在离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。[14][14]同时，不动产所有人也可以为其他亲属或其他有抚养必要的人设定，还可以在出卖房屋时为自己设定。除民法规定的居住权外，德国还于1951年颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，其中规定了“长期居住权”（Dauerwohnrecht），即对公寓化住宅中的住房享有以居住为目的的使用权。与民法典中的居住权一样，长期居住权也是以住宅为标的之一项物权性使用权；而其区别在于，长期居住权可得让与与继承，其长期居住权人有权进行任何合理的用益，尤其是有权使用出租与用益出租。[15][15]

受法、德两国民法典立法的影响，欧陆各国近现代民法典几乎都有居住权的规定。如《瑞士民法典》第776~778条对居住权的规定，[16][16]《意大利民法典》第1021~1026条对使用权和居住权的规定，[17][17]《葡萄牙民法典》及以其为法律渊源和制度基础的《澳门特区民法典》第1411~1416条对使用权及居住权的规定，等等。另外，《埃塞俄比亚民法典》第1353~1358条，《智利民法典》第811~814条，《阿尔及利亚民法典》第855~861条，《阿根廷民法典》第2948~2969条等，均对使用权及居住权作了规定。

四、居住权与相关权利的比较

（一）居住权与租赁权

居住权与租赁权作为非所有人利用他人之物的权利，都可以在他人所有的房屋之上设定，两者在权利内容上极为相似。权利人一般只享有使用权，未经房屋所有人同意不得将房屋转租。同时，两者都具有对抗第三人的效力，居住权设定后，该房屋的所有权发生变化的，不影响居住权，居住权在新的所有权上继续存在；租赁权的效力得到强化以后也出现了物权化的趋势，具有对抗第三人的效力，各国法律大多规定了买卖不破租赁的规则。然而，居住权与租赁权毕竟是不同性质的两种权利，存在明显的区别，主要表现在：（1）居住权是一种独立的用益物权，因此具有物权的对世性、绝对性、直接支配性等特性。租赁权则属于债权，具有对人性、相对性。尽管租赁权也具有对抗第三人的效力，但这是其效力得到强化以后的结果，并非其与生俱来的固有属性，与居住权当然具有的对抗效力迥然有别。（2）居住权与租赁权的标的物不同。居住权的标的物仅限于房屋，而租赁权的标的物则不受此限制，动产与不动产均可。（3）在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下，基于法律行为设定的居住权必须加以登记，未经登记，不发生设定居住权的效力。租赁权本质上是一种债权，其设定不必采取登记的方式。（4）居住权的设定大多是无偿的，带有帮助、扶助的“恩惠行为”的性质。即便在特殊的情况下需要支付一定费用，居住权人向房屋所有人支付的费用也大大低于租金的数额。因此，房屋所有人对于居住权人不必承担物的瑕疵担保责任，房屋的日常维修及负担应由居住权人承担，房屋所有人并没有维护房屋以供居住权人使用的义务。而租赁合同是一种双务、有偿合同，取得租赁权，以支付租金为条件。房屋所有人不仅应担保交付的房屋符合约定的用途，而且在租赁期间应履行租赁物的维修义务，并负担税捐等负担。（5）居住权的期限是长期的，在当事人对居住权的期限未作约定或约定不明确的情况下，居住权人的生存期限即为居住权的期限，因而具有终身性。而租赁权的期限则具有临时性，各国法律大都规定了租赁合同的最长期限，该期限一般不得超过20年。如我国《合同法》第214条规定：“租赁权期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”

（二）居住权与借用权

居住权与借用权也具有一定的相似性，在借用物为房屋的情况下，二者都可以满足非所有人对他人房屋的使用，都无须支付相应的对价，因而具有无偿性。但居住权与借用权的区别仍然是明显的：（1）居住权是一种物权，而借用权则是一种债权。（2）居住权的标的物以房屋为限，借用权则不受此限制。（3）居住权人对于房屋具有直接支配力，非经居住权人同意，任何人不得对居住权进行干涉。借用人的权利在效用上比居住权弱小，其只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。（4）居住权的期限具有长期性，居住权人可以长期稳定地享有居住他人房屋的权利。而借用权的期限通常较为短暂，具有极大的不稳定性，它只能解决借用人一时的住房之需，而无法使其享有长期稳定的居住权利。[18][18]因此，同借用权相比，居住权更能保障居住权人的居住利益。

       第二节   我国物权法应确立居住权制度

 一、我国物权法应否确立居住权的论争

在我国物权立法过程中，是否采纳西方法律传统中的居住权，解决缺乏住房的老人、妇女、儿童的居住问题，存在不同观点的激烈论争，主要有肯定论与否定论两种不同见解。

（一）居住权肯定论

有的学者认为，我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，其主要理由为：（1）我国历史观念的变异为确立居住权奠定了基础。我国从传统社会向市场经济转型中，养老育幼传统观念出现了若干偏离，使老人小孩流离失所的现象时有发生。新中国成立后我国妇女地位获得极大提升，为我国建立居住权制度奠定了社会基础。[19][19]（2）我国有建立居住权的现实需要。在我国，离婚妇女住房难的社会问题日益严重，同时不给老人、妇女和儿童以安身之地的社会现象也时有发生，加之我国社会保障体系还远未达到完善的地步，这一问题在广大农村表现得尤为突出。因此，我国有建立居住权的现实需要。[20][20]（3）居住权可以满足弱势者对房屋居住的需要。居住权是为生活中的弱势一方所设立的，具有扶助、赡养和关怀的性质。[21][21]居住权以其特有的物权效力确认了居住权人对房屋的使用权，对于在家庭中养老育幼，保护妇女、老人和儿童的利益是十分重要的。[22][22]（4）居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映。用益物权作为不动产物权，在权利形态的设置上，应当反映房屋在不动产乃至整个财产体系中的重要地位，为其利用提供必要的法律手段。在当今的中国，老人以及婚姻关系终止后配偶的生活和居住问题，不能依靠过去的观念、做法来解决，必须要有切实的民法上的权利来加以保障。[23][23]（5）居住权有利于房屋效用的发挥。居住权为有效利用房屋提供了一个重要的法律手段。居住权的设立，不仅仅是房屋所有权人行使所有权的结果，也是房屋所有权在经济上得到实现的手段和途径之一。同时，居住权以其物权的特有方法为非所有人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。特别是我国作为一个人口大国，合理解决住房问题，应是我国物权法的基本目标之一。[24][24]设立居住权可以实现房屋的最大化效用，并且可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权，使财产所有权与财产利用权的配置达到最优化。[25][25]（6）居住权有利于充分发挥我国家庭的职能。居住权体现的是一种生存利益，满足的是公民的基本生活需要。如果法律上允许公民设立居住权，使一部分家庭成员享有居住的权利，就在一定程度上可以实现家庭相应的社会职能。[26][26]（7）居住权有利于房屋利用的利益平衡。通过居住权的制度安排，房屋所有权人、居住权人以及第三人的利益都得到了最大的实现，现实生活中物的效益得到了最大的发挥，与物的利益相关的各方的利益亦得到了合理的平衡。[27][27]（8）居住权体现了公民相互之间互帮互助，互通有无，在一定程度上有利于弘扬社会道德，醇化社会风尚。[28][28]（9）充分尊重所有人的意志和利益。房屋所有人可以通过遗嘱、遗赠以及订立合同的方式，而为他人设立居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排使所有人的意志得到更充分的体现。[29][29]（10）我国现有法律制度不足以解决社会弱者的住房问题，有必要在物权法中对居住权加以专门规定。[30][30]

（二）居住权否定论

否定论认为，我国物权立法应摒弃居住权制度。其主要理由为：（1）居住权不能融入我国现有的制度框架体系。居住权和用益权或人役权具有“剪不断理还乱”的关系。居住权只有在这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则可能丧失其生存发展的土壤和环境，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系，是否具备立根的制度环境值得深思。[31][31]（2）我国历史传统并不需要采纳居住权。我国从封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务得到了现代法律的认可，并且随着社会保障体系的日趋完善，家庭成员一般不会因为住房问题而发生生存问题。因此，我国没有必要重新拾起居住权这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的制度。[32][32]（3）居住权的作用和目的完全可以在既有的民事法律制度下解决，创设居住权浪费立法司法资源。对于满足弱势群体对房屋的需求问题，我国现行继承法、婚姻法的相关规定（比如子女有赡养父母的义务）充分保障了父母的居住及丧夫的寡母的居住。[33][33]我国现今实行住宅商品化政策，夫妻关系存续中取得的房屋为夫妻共有财产，离婚时当然可以根据情况判给任何一方或者由双方分割。如有个别案件，为解决离婚一方暂时居住困难，仍可按照此前的做法，判决他或她在原房屋中暂时居住直至再婚。至于为个别家庭解决保姆终身居住问题，创设一个新的法律制度，更是不合逻辑。如个别人订立遗嘱载明让保姆终身居住，法院仍可沿用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设立一个负担来解决。绝无必要创设所谓居住权。[34][34]（4）居住权的存在会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，不符合物权物尽其用的立法宗旨。如果“老保姆”有居留权，那么房子就会卖不动，抵押也会受到极大的限制，物的所有人就无法有效地处分、利用自己的财产。这种规定还会驱使大家通过辞退老保姆来保护自己的财产，且可能导致家庭关系的危机甚至破裂。[35][35]（5）居住权制度创立的社会成本较高。作为一项本有制度依赖性并与我国其他用益物权相比较特殊的新型物权，居住权难以假借寥寥数条文就架构一个详尽完善的规范体系。传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，这显然是一种封闭式的、僵化的权利设计。而且各国民法典也都没有关于虚所有权人可以转让已设定用益权（居住权）的财产的明文规定，有碍于经济之流通，与注重效率效益、关注物之流转的现代物权制度的价值有悖。另外，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排，彼此间没有积极的权利义务。造成了虚所有权人与居住权人都不真正关心财产维护的后果。因而，从社会整体利益考虑，居住权的安排在付出较大的立法和效率效益丧失的成本后获得的仅仅是其他制度规范可以得到的功效（收益），其边际成本过大。[36][36]

二、我国物权法确立居住权的必要性

（一）我国存在大量住房困难的弱势者，具有建立居住权的现实需要

居住权制度主要是用来解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题。在我国现阶段，由于社会生产力水平低，社会保障体系仍很不完善。因婚姻、家庭产生的养老育幼职能主要由家庭承担。我国是一个有13亿人口的大国，虽然我国有养老育幼的传统美德，现行婚姻法也规定了父母对未成年子女的抚养义务，成年子女对父母的赡养义务，以及夫妻相互间的扶助义务，因赡养、抚养带来的居住问题并不是很严重，但由于我国人口基数较大，社会情况极为复杂，在我国，特别是在广大的农村地区，存在大量的无儿无女的孤独老人，他们缺乏劳动能力又没有收入来源，往往因生活困难而流离失所。对于那些不能领取退休金、养老金的人而言，即使他们有房屋，该房屋也可能是其惟一的生存保障，在生活极为艰难的情况下，为了生存他们也极有可能将房屋出卖，以所得价金维持生活所需，从而造成居住困难。因此，不论是在城市还是在农村，老人的居住问题仍然是一个重大问题。[37][37]而丧偶配偶的住房问题就更加尖锐。按照我国现行继承法的规定，配偶、子女及父母为第一顺序法定继承人。在法定继承的情况下，婚姻住房由享有继承权的继承人共同继承。生存配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。[38][38]在离婚妇女群体中，住房问题尤为突出。按照我国传统的“夫家”制度与文化观念，[39][39]女性在结婚后，大多离开娘家而出嫁到丈夫家，与丈夫独居或与公婆同住。[40][40]这一现象，造成女性婚后丧失婚前住房的可能性远大于男性。由于夫家住房大多为丈夫婚前个人所有或与其父母共有，按照我国现行婚姻法，在婚姻住房为男性婚前财产的情况下，离婚后并不发生房屋的产权变动。由此大大增加了女性在离婚时丧失住房或遇到住房困难的机率。同时，由于受女性受教育程度和文化水平、劳动条件、传统就业歧视观念、职业分布等因素的影响，造成女性的经济贫困，在住房商品化的今天，不利于离婚后的女性购买或者承租住房，造成其住房极其困难。由于我国的社会保障体系还远未达到完善的地步，不少地方，老人、妇女和儿童流离失所的现象还时有发生，仅靠传统的养老育幼的道德观念以及婚姻法中过于抽象的法律规范，还很难解决不给老人、妇女和儿童安身之处的问题，具有建立居住权的现实需要。

（二）我国现有法律制度不足以解决社会弱者的居住问题

我国有学者认为，居住权所欲实现的功能完全可以由其他社会制度达到，如以保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，虽然从理论上说它们的效力不同，但在中国这样的文化传统背景和现有制度环境下，可谓殊途同归，现实生活中也的确如此。我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，此类义务的履行并非法定的居住权所能完事，更多是情感的交流、生活费用的给付以及适当居住条件的供给。如果到了非得主张居住权不可的地步，即使让他们住在一起也并非理性的最佳选择。最终还得通过法院裁判义务人强制履行义务，并以适当的方式维持权利人的生活所需，而不局限于居住权所指向的特定标的物，但这已超出了物权法的范畴。由此可见，居住权的功能可以而且实际已被其他制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。[41][41]

我们认为，上述措施只能部分实现居住权的功能，但并不能完全替代居住权。其一，通过附条件买卖合同和住房抵押贷款可以获得一笔资金收入，同时自己的居住原则上不受影响，但无论是附条件买卖还是住房抵押贷款，其前提都是当事人拥有住房，这类人根本不属于缺乏住房的社会弱者，并非居住权所要考虑的对象。其二，通过遗嘱、遗赠设定居住权与附条件的遗赠遗嘱，既然效力不同，后者能否替代前者以达到殊途同归的效果尚有疑问，即使其效果相同，也不足以作为摒弃居住权的理由。其三，我国婚姻法确实规定了一定亲属间的赡养、扶养和抚养的权义关系，但由于其过于抽象，且仅适用于具有一定亲属关系的特殊主体，尚不能完全概括居住权所要调整的社会关系，并没有将居住权的问题全部解决。根据婚姻法及其司法解释的规定，法官在离婚财产分割的案件中，通过判决女方暂时在男方所有的房屋内居住，直至其再婚为止的做法，虽在一定程度上缓解了离婚女性的住房紧张问题，但由于该种权利缺乏物权法的规定，具有极大的不稳定性，并不能完全保护弱者一方的权益，存在极大的缺陷。[42][42]由此可见，我国现有制度不能完全解决社会弱者的居住问题，有必要在物权法中对此加以专门规定。

（三）居住权有利于发挥房屋效用，保障社会弱者的居住利益

房屋是人类安身立命的基础，也是人类生存发展的物质保障。《世界人权宣言》将住房权作为人类的基本人权予以承认，该宣言第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房……”。在现代社会，由于土地资源的稀缺性及建筑成本的昂贵，不可能完全通过房屋的所有权来解决人们的居住问题。因此，如何充分地利用房屋资源，提高资源利用率，就成为一个重要的政治、经济和社会问题。而居住权，则为有效利用房屋提供了一个重要的法律手段。居住权的设立，不仅仅是房屋所有权人行使所有权的结果，也是房屋所有权在经济上得到实现的手段和途径之一。[43][43]同时，居住权以其物权特有的方法为非所有人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性，这对于在家庭中贯彻养老育幼，保护老人、妇女和儿童利益的原则，是十分必要的。

设置居住权有利于实现房屋的所有权功能和利用权功能。房屋所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，另在遗嘱中为其生存配偶或其他人设定居住权，这样既实现了所有人将财产传于子孙的意愿，又保障了居住权人的居住利益，使房屋效用得到了最大的发挥。而作为房屋所有人的父母生前即将房屋过户给其子女，而自己保留居住的权利，在取得房屋所有权的子女有不义行为时，父母的权利能得到有力的保护。此外，房屋所有人在经济拮据的情况下，通过为自己保留居住权的房屋买卖，以取得转让房屋所得的价金颐养天年，同时又保障了自己的居住需要，对于取得房屋所有权的受让人而言，能够以较为便宜的价格取得带有居住权负担的所有权，并于将来居住权消灭后，取得圆满的所有权也是较为经济的选择。法定居住权的设定，更是保护未成年人合法权益的有力手段。总之，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。[44][44]

三、关于我国居住权立法体例的思考

关于居住权立法，国外通行的立法例是将居住权置于民法典中的物权编中详加规定，而将居住权涉及婚姻家庭法或者继承法部分，在亲属法（家庭法）和继承法中予以规定，瑞士民法和意大利民法即采纳这样一种体例。我们认为，居住权属于物权法中的用益物权，基于物权法定主义的要求，其种类、内容和效力应当法定，因此，应当在物权法中予以规定，同时鉴于居住权主要是为了保障特定人的利益而设计的，必然涉及到婚姻法和继承法，故我国在居住权的立法体例上，应当遵从这样一种思路：居住权的内容在物权法中予以详细规定，而涉及婚姻法或者继承法的，在婚姻法和继承法中予以规定，在物权法中仅作一般规定。至于是否应借鉴西方大陆法系国家的人役权制度，将居住权置于人役权中予以规定，学者间历来存有争议。所谓人役权是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利。在罗马法上，人役权包括用益权、使用权和居住权等类型。欧陆各国近现代民法典承袭罗马法，其关于居住权的规定，虽然大多融入了当时社会的需要和时代的特征，但基本上没有改变居住权的基本风貌，在结构体例安排上基本上将其作为人役权的一种，并在用益权、使用权之后加以规定，在具体的法律规范上，居住权多适用关于用益权或者使用权的规定。我们认为，从居住权的源流来看，罗马法创设这一制度最初是为了解决家长亡故时，没有继承权或者丧失了劳动能力的人的生活问题。近代民法尽管已经没有了罗马法上特殊的身份限制，但是在继受罗马法的过程中，仍然吸收了罗马法创设居住权的精髓：即居住权首先是作为生活保障的制度而存在的。尽管居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。[45][45]西方大陆法系之所以将居住权置于用益权、使用权后对居住权加以规范，主要是基于其用益权标的物的广泛性，在动产及不动产之上均可设定。居住权作为非所有人使用、收益他人所有房屋的权利，其客体仅限于他人房屋，相比用益权来说其范围要狭窄的多，二者在权利内容上又无实质性的差异，居住权的许多内容与用益权重叠，从立法技术上看，没有必要重复立法，故作准用的规定。我国一直沿用所有权与他物权的划分，在我国他物权制度的框架内，将居住权划归为用益物权的一种类型完全符合逻辑，因为我们不承认在动产上可以设定用益物权，因此也完全没有必要承认用益权，并作居住权准用用益权的规定。法律具有继承性，我们在立法的过程中，虽然可以借鉴其他国家的先进立法经验，但不必全盘照搬，不应受其既有规范模式的限制。我们应根据我国社会的现实需要，结合我国的国情，吸取人役权制度中用益权、使用权、居住权的合理内容，在此基础上创设新型的居住权制度。

四、我国物权法草案关于居住权的内容及其评价

我国物权法（草案）借鉴西方大陆法系国家的立法例，在第三编第十五章规定了“居住权”，规定居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。关于居住权的取得方式，物权法（草案）规定有两种：一是依据遗嘱或者遗赠；二是根据合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。关于居住权人的权利与义务，草案规定：居住权人应当合理使用住房及其附属设施，并承担住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用，可以不支付住房使用费，不承担重大维修费用，但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。居住权不得转让和继承。除遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定外，居住权人亦不得将居住的房屋出租。住房所有权人应当保障居住权人对住房及其附属设施占有、使用的权利。居住权人对部分住房享有居住权的，可以使用该住房的共用部分。居住权设立后，住房所有权人变更的，不影响居住权。草案第186条对居住权的期限予以规定：“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。”草案规定了住房所有权人的撤销权，当居住权人具备故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害，以及危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益两种情形之一时，住房所有权人有权撤销居住权。关于居住权的消灭原因，草案规定，居住权可因（1）居住权人放弃居住权；（2）居住权期间届满；（3）解除居住权关系的条件成就；（4）居住权被撤销；（5）住房被征收；（6）住房灭失而消灭。因住房灭失，住房所有权人获得赔偿金的，应当给予居住权人适当补偿；没有独立生活能力的居住权人，也可以放弃补偿，要求适当安置，但因居住权人故意或者重大过失致使住房灭失的除外。居住权消灭的，住房所有权人应当及时办理注销登记。草案还规定，本章规定的居住权，不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系。

我国物权法（草案）采纳多数学者的建议，在充分借鉴西方大陆法系国家居住权制度的基础上，根据我国现实国情，在我国固有的制度框架内规定了居住权制度，开东方国家居住权立法之先河，具有重要的历史意义。尽管居住权制度产生于西方大陆法系国家地役权和人役权的二元结构体系中，是一个与用益权或人役权具有密切联系的新型用益物权制度，但它完全能够融入我国现有的制度框架，我国具备其生存发展的土壤和环境，物权法（草案）从立法实践层面对关于设定居住权的种种疑问作出了回应，具有重要的理论价值。居住权对于解决我国基于赡养、扶养或抚养关系而产生的老人、妇女、儿童的居住问题，实现非所有人对他人财产的有效利用，以及房产资源的有效配置，必将产生深远的影响。

从总体上来说，我国关于居住权的立法是成功的，其具体制度的设计是可取的，应值得肯定。但是，毋庸诲言，由于我国理论研究的不足，特别是缺乏居住权实践的验证，我国在居住权的立法上仍有不足之处，比如，在居住权的取得方式上，没有关于法定居住权的规定，也缺乏关于居住权时效取得的准用条款。对于居住权主体的范围有待于进一步明确，应将其限定在与房屋所有人具有赡养、扶养、抚养关系的人的范围之内，在必要的情况下，房屋所有人亦得在其出卖房屋之际为自己将来设定居住权。在居住权人的权利义务方面，还应当进一步明确居住权人不得改变房屋的结构、用途等内容，并增加因居住权人滥用权利以及法定原因的消灭等原因致使居住权消灭等内容。我们应借当前物权立法之机遇，认真总结物权法（草案）关于居住权立法的成功经验与不足，以便使我国居住权的立法更具有理性，并使之更加人性化。

             第三节   居住权的取得

 居住权的取得是指居住权的发生，根据国外立法例及我国物权法（草案）第181条的规定，居住权既可基于法律行为而取得，也可基于法律行为以外原因取得，前者主要包括合同、遗嘱或者遗赠，后者则包括法律规定与时效。下面分别予以介绍。

一、基于法律行为取得

（一）合同

合同是居住权设定的最主要形式。在欧陆近现代各国民法中，一般均承认以合同（契约）方式设立居住权。如《法国民法典》第579条规定：“用益权依法律设立，或者依人之意愿设立。”而根据该法第625条的规定，使用权与居住权，依用益权相同的方式设立与丧失。所谓人的意愿包括遗嘱、遗赠与契约，而最主要的是契约。在德国民法中，居住权亦可依当事人之间设定权利的合意与登记而设立。我国物权法（草案）第181条规定：“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”根据草案上述规定，在我国物权法中亦承认合同为设定居住权的方式。由于居住权的主体具有特定性，故通过合同设定居住权，一般是发生于家庭内部的行为，多为配偶相互之间或直系尊亲属对直系卑亲属的行为。例如，男女双方在离婚时达成的离婚协议中约定，离婚后双方现居住的房屋归男方所有，但女方应对其中的一间房屋享有终身居住权。我国部分农村中存在的“离婚不离门”现象，[46][46]实际上就是双方通过协商，以合同方式设定居住权的方式。由于合同属法律行为的一种，因此，通过合同设定居住权，必须依法进行登记，居住权的设立自登记时起生效。

（二）遗嘱或遗赠

指房屋所有人以遗嘱或遗赠的方式为他人设定居住权，并于遗嘱人或遗赠人死亡时生效的方式。遗嘱乃遗嘱人生前自由处分其财产和对有关事项做出安排的法律行为，充分体现了遗嘱人的意思自治。由于房屋所有人对房屋享有完全的支配权，房屋所有人自然可以在其生前所立遗嘱中，对未来作为遗产的房屋分割及对房屋的使用做出安排。在罗马法及西方国家有关居住权制度的立法中，皆认可居住权的遗嘱设定方式，反映出遗嘱设定方式具有的生命力。以遗嘱设定居住权时，房屋所有权人可以在遗嘱中为其生存的配偶设定居住权，同时规定房屋所有权由其子女或其他近亲属继承，这样处理既可以使生存的配偶不因发生继承而丧失对原有住房的居住，又照顾到了继承人的继承权益，各方面的利益都得到了保全。[47][47]同时，房屋所有人也可以遗嘱的方式，确定房屋产权由其子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住。以遗嘱或遗赠方式设立的居住权，自遗嘱人或遗赠人死亡时发生效力，居住权人取得居住权，但由于房屋是重要的不动产，其权利变动攸关当事人及第三人的利益，因此，有关当事人取得居住权后，还应当到登记机关进行登记，以维护第三人的利益和房产交易安全。

二、基于法律行为以外原因取得

（一）法律规定

即根据法律的直接规定而设定居住权。如法律规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。[48][48]依法律规定的方式设定居住权，主要是基于父母与未成年子女之间的特殊身份关系而成立的。父母作为未成年子女的监护人和亲权人，有权利对其进行抚养、教育，并对其财产进行监管和保护，以维护未成年人的合法权益。因此，父母与未成年子女间的居住权，宜由法律加以明确规定，该规定具有强行性，不允许通过其他方式排除。

有疑问的是，在有关财产分配的诉讼中，如离婚裁判中，法官将居住权裁判给一些有特殊需要的人，是否属于依法律规定而设定居住权？有学者认为，这也是依法律规定而设定居住权的一种方式。[49][49]另有学者认为，此种方式应属法律裁判的方式，因为法院裁判不同于法律直接规定方式的强行性，法律规定什么人享有居住权非常明确，而法院裁判则需要法官进行自由裁量赋予一些有特殊需要的人，具体对象是不明确的。[50][50]我们认为，我国是成文法国家，法院裁判必须依法进行。居住权属于自然人的基本民事权利，居住权制度属民事基本制度之一，根据我国《立法法》第8条第（7）项的规定，对于民事基本制度只能制定法律。因此，法院裁判不具有立法的意义与效力。我国目前由法院判决房屋归属男方，而女方仍旧可以在其中继续居住直到再婚为止的做法，是一种迫不得已的权宜之计。由于依此种方式取得的暂住权其期限无法确定，具有极大的不稳定性，很难称其为居住权。正如梁慧星先生所指出的，“按照这种裁判实务中的做法，离婚女方对判归男方的住房的使用，当然不是永久的居住，只是暂时的居住。不同于现在物权法草案所谓的居住权。”[51][51]如果法律事先规定了居住权，法官适用法律进行裁判，将居住权判归某一特定的人享有，这实际上还是由法律规定的居住权取得方式，并非法官依自由裁量创设的权利。

（二）时效取得

即依时效而取得居住权。有学者认为，因时效取得必须具备严格的要件，故对“以身分关系为前提之专属财产权，例如受抚养之权利，受退休金之权利，夫对妻财产之用益权”不适用时效取得，“因其不适于以事实状态为基础而变更其法律关系。”而居住权具有强烈的人身性，一般以特定的身份关系为其前提，不应适用时效取得。[52][52]我们认为，居住权虽然须基于赡养、扶养或抚养关系而产生，具有强烈的人身性，但其既为财产权，应适用财产权取得时效的规定，只是其适用须具备主体与房屋所有人有特定的身份关系这一要件。例如，对于长年与房屋所有人家庭共同居住又无其他住所的老保姆，如果房屋所有人未与其订立居住权设定合同，也未以遗赠方式为其设定居住权，其又不符合居住权法定取得的要件，如果不允许其以时效取得居住权，其晚年必居无定所。因此，无论是国外的立法还是民法理论中，均承认居住权的时效取得。如《意大利民法典》第978条规定：“用益权或依法（194、324、327、329）设立，或依人的意愿（587、649、1350、2025、2643、2684、2810）设立，还可以通过时效而取得（1158）。”依该法第1026条的规定，在不与使用权和居住权的规定相抵触的情况下，该法典有关用益权的规定适用于使用权和居住权，即以准用的方式明确承认了居住权的时效取得。《德国民法典》第1093条规定居住权准用第1031条的规定，亦承认居住权的时效取得。我国多数民法学者亦认为居住权可因时效取得。江平先生指出，“居住权可依取得时效而取得。”[53][53]钱明星先生亦持相同的观点。[54][54]