辩护词

审判长、审判员：

北京市汉衡律师事务所接受了被告人赵某某近亲属的委托，指派我担任被告人赵某某的辩护人，参与郑州市某区人民检察院起诉的赵某某职务侵占罪一案的第一审诉讼，律师的责任是：以事实为依据，以法律为准绳，提出被告人无罪、最轻或者免予刑事处罚的材料或意见。

开庭前，我们查阅了公诉机关部分案卷材料，会见了在押被告人赵某某，我们认为，起诉书指控赵某某犯有职务侵占罪的事实不清，证据不足。本案事实上是一起由赵某某独立注册并在北京市崇文区工商分局成立的“北京亚某科技有限公司和市某管理处”，北京某有限公司于2008年10月30日在安阳市签定的三方“智能路灯节电器销售与服务合同”的协议，合同号为2007-869（安财招2007-382）合同定额32950000元，安阳市政府采购服务中心于2007年11月8日为此招标向其发出了“中标通知书”，与本案起诉的侵占了“郑州某教育咨询有限公司毫无关系，退一步讲即使有关系也只是一起民事活动的行为，公安机关不应插手经济纠纷，将一起民事案件当做刑事案件立案侦查，更何况公安机关对此案无管辖权，无侦查权。公诉机关将其按犯罪起诉与我国现行法律相悖，具体辩护意见如下：

  一、起诉书指控：2008年1月至2008年11月，郑州某教育咨询有限公司安阳项目经理赵某某，利用职务之便将该公司的61万元业务款据为己有。后经该公司多次催要，赵某某拒不返还，其指控理由不能成立。

（一）郑州某教育咨询有限公司（以下简称明德公司）是非法公司，且不是合法主体。

1、从明德公司的经营范围看。

明德公司是以阎某某自然人独资于2007年3月20日成立的有限责任公司，主要经营范围为教育咨询（不含出国留学）企业管理策划、投资公司（不含证券期货投资咨询及贷款业务）、会展组织策划、国内广告业。（以上范围国家法律规定禁止的项目及应经审批方可经营的项目除外）。按照企业法人营业执照核准设立登记经营范围，该公司只是一家教育咨询策划咨询机构，无权和超越经营范围去经营生产制造业及科技产品的权利。只要超范围经营都是违法的。

公司经营范围是指公司在法律允许的范围内从事生产经营活动的权利。反映了公司经营活动的重要内容。应在经核准的经验范围内开展经营业务。公司经营范围中涉及国家法律法规有规定的均须经过有关部门审批。

2004年7月1日国家工商行政管理总局令第12号《企业经营范围登记管理规定》第三条规定：经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。第十五条规定：企业未经批准、登记、或者违法本规定第十四条规定，从事许可经营项目的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。第十六条：企业从事未经登记的一般经营项目，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。

《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项规定：超出核准登记的经验范围、擅自从事应当取得许可证或其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。第十四条还规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪依法追究刑事责任。

由此可见，郑州某某教育咨询有限公司登记范围是从事教育咨询类企业，而不是生产制造业，因而该公司属无证经营生产制造及路灯项目的范围，更无权授权或聘用所谓的项目经理和对外以明德公司名义签订合同，凡是超越经营范围所从事的一切活动都是违法的，无效的。同时，侦查机关对一个无证超经营范围的企业不查处不移交其工商行政部门处以非法经营，反而却已职务侵占罪将赵某某送上法庭，实在是荒唐至极，侦查机关到底是在保护非法企业呢还是保护违法公民呢？如果查处明德公司法定代表人和总经理恐怕已经构成非法经营罪！而不是站在法庭接受审判的赵某某。

2、从明德公司股东主体资格看。

本辩护人在会见赵某某时说：教育公司的法定代表人阎某某其实是教育公司所谓被聘用总经理家的保姆，因其家老人身体原因而雇佣的，只干了一个多月就不干了，偷拿了阎某某的身份证以其名义注册了公司，阎某某其人也不知自己还有个公司，公司的一切手续均是所谓总经理委托中介给办理的。这一陈述，在今天的法庭发问时，也进一步得到了证实，辩护人于2010年1月18日通过邮局向法院提交了请求证人阎某某出庭申请书，阎某某也没到庭，更进一步证明了阎某某此人股东主体资格和法人代表的身份的合法性和虚假性，就一个根本找不到的人怎么还会授权他人当总经理，何况也没有协议书，委托书和亲笔签名，又怎么聘用被告人赵某某当安阳项目部经理之职的呢？不能以公章在谁手上掌管，写一个聘用证明盖上公章谁就是经理吧！经调查初始登记的营业场所也无此单位。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第69条规定：提供虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由工商登记机关查处改正，处以5万元以上50万元以下罚款，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

综上所述，明德公司从成立开始就是一个非法的且虚拟的公司，该公司所从事的一切活动都是违法的。所以赵某某怎么能构成侵占一个不受法律保护非法公司的职务侵占呢？

（二）赵某某没有侵占教育公司的财产，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

按照刑法第271条第一款规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有的行为。

1、北京某技有限公司（以下简称某公司）是赵某某依法成立的有限责任公司，该公司也不是明德公司的子公司。

某公司是赵某某个人出资于2008年9月24日经北京市崇文区工商分局依法核准成立的有限责任公司，其股东出资均是赵某某一人，公司类型为有限责任公司（自然人独资），根本就不是教育公司的子公司，宋某某在公安补充二卷P4页证明某公司是教育公司的子公司的证言是不可信的，宋某某的证言更不能对抗行政机关的法定证据。《公司法》第59条第二款规定：一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。公安补查P18-21页的工商档案材料也证实了赵某某系独资公司，赵某某没有侵占教育公司的主观故意。

2、安阳市市政路灯节能改造工程项目，是三方签订的合同与教育公司无关，该项目的资金打到赵某某银行卡上不构成对教育公司财产所有权的侵占，也不符合职务侵占罪的犯罪客体。

职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，而赵某某没有侵占教育公司的财产的所有权。

2008年10月30日买方（甲方）：安阳市市政建设维护管理处；卖方（乙方）：北京某科技有限公司；供方：北京某某有限公司三方就2007年11月8日安阳市政府采购服务中心路灯节电器项目中标通知书签订了“智能路灯节电器销售与服务合同”，合同号为2007-869（安财招2007-382）合同金额为23950000元。合同签订后三方密切合作完成了工程，合同资金虽然几经周折也履行完毕。在资金的履行上，也为了方便就借用了教育公司的账号，绝大部分资金均打到了其账户上，该资金均被某某私下转到了他在中信银行的个人白金卡上，本辩护人会见赵某某时说。后来的几十万就打到了某公司法定代表人赵某某的卡上了，这怎么能认定款打到合同一方赵某某的卡上就是侵占公司的财产？就构成职务侵占罪？而某某把数百万元上千万元款转走又该当何罪呢？所以，工程资金打到赵某某的卡上是三方所签订合同在履行合同项下的义务，该合同本来就与教育公司好无关联，赵某某怎么就构成了职务侵占了呢？上述行为不符合本罪的客体。

3、赵某某与教育公司无劳动合同关系，不符合本罪的犯罪主体。

纵观本案，赵某某不是教育公司的人员，教育公司的章程和股东均没有赵教育的名字，赵教育也从没有与教育公司签订过“劳动合同书”，也没在该公司领过工资或奖金，该公司也没有工资表更没有赵某某的签名。从卷宗材料上也证实了这一点，赵某某不是教育公司的劳动主体。作为中国人民大学的硕士研究生的某某不会连这起码的常识都不懂吧！

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应订立书面合同。所以，赵某某与教育公司没有建立劳动关系，也就不存在签订书面的劳动合同了。更不能仅凭教育公司所谓的总经理掌管的公章出一个“聘任书”而就代替签订了书面的劳动合同了。显然，以“聘任书”来认定赵某某是教育公司聘用在安阳项目的经理是严重违反了《劳动合同法》的强制性规定。更不能以聘任书就认定赵某某是教育公司的员工，就构成职务侵占罪，因此，赵某某不符合职务侵占罪的犯罪主体。

4、教育公司不仅不合法，而且还违背《公司法》关于财务的规定。

教育公司不仅不合法，而且其从事的非法活动严重违背了财政部有关财务的规定，同时也违背了《公司法》第63条：一人有限责任公司应当每年一会计年度终了时，编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。教育公司今天就上述材料未能向法庭提供。

5、从安阳路灯项目合同签订看其合同的连续性均与教育公司无关。

2007年11月30日，安阳市市政路灯节能工程项目由赵某某提供的合同文本，签订地在安阳市，由卖方（甲方）北京某某有限公司，买方（乙方）环宇邮电国际租赁有限公司；丙方：安阳市政建设维护管理处三方签订了“销售合同”合同金额23950000元，合同编号（2007-382），合同签订后由于买方环宇邮电国际租赁有限公司资金未到位，致使合同没有履行。

2008年4月9日，由赵某某提供的合同文本，并在安阳市签订，由买方（甲方）安阳市政建设维护管理处，供方（丙方）北京某某有限公司，卖方（乙方）中节能环保科技投资有限公司三方签订了“智能路灯节电器销售与服务合同”。合同额为23950000元，合同编号（2007-328），由于供方中节能环保科技投资有限公司资金不能到位而违约，再次导致合同不能履行。最终又于2008年10月30日由买方（甲方）安阳市政建设维护管理处，卖方（乙方）北京某科技有限公司，供方北京某某有限公司三方签订的“智能路灯节电器销售与服务合同”中标，安阳市政府采购服务中心并向其发出了中标通知书，合同额23950000元，合同号2007-869（安财招2007-382）。从整个的合同签订过程和履行过程明德公司均没有参与，赵某某反倒成了侵占明德公司的财产权了，真是岂有此理！

综上所述，赵某某既没有和教育公司建立劳动关系，也没有签订书面的劳动合同，固然赵某某不是教育公司的员工，因此赵某某不是职务侵占罪的主体。同时三方签订的合同本身就没有教育公司这个单位，更谈不上什么权利和义务了，教育公司本来就是什么都没有的虚假空壳公司，也一直无经营业务，所以说赵某某没有侵占教育公司的财产，起诉书指控其犯有职务侵占罪事实不清，证据不足，亦不符合职务侵占罪的犯罪构成。

二、本案部分证据存疑。

证据是能够证明案件真实情况的一切事实。证据又必须符合三大特性，即：客观性、关联性和法律性。从本案看以下证据提请法庭注意。

1、聘任书。

侦查二卷P41页聘任赵某某为教育公司项目经理，落款时间2007年9月1日，本辩护人在会见时已及今天的法庭调查时赵某某根本就不存在这份聘任书，如果聘任公司起码应以公司文件出现，而不是简单的两行证明，起码还得有法定代表人阎某某的个人签名，该聘任书应发放给所聘用的人员，而不应该放在公司，即是放在公司聘书上也应该留有赵某某的亲笔签名，而事实上赵某某至今没有见过什么聘任书，很可能是在办案过程中形成的，只是落款时向前提了，这只是一种推理，当然还要综合其他案卷材料和文字鉴定来分析确定。

2、侦查一卷第33页“授权书”落款是2009年3月9日。

3、侦查一卷第32页“报案材料”，落款时间是2009年3月2日。

4、侦查二卷第39页“催款通知”，落款时间是2009年2月16日。

5、侦查二卷第36页“证明”，落款时间是2009年3月9日。

6、补查一卷第16-17页，“安阳市路灯节电项目改造补协议书”，落款时间：2008年7月21日。

7、补查一卷第31-32页“安阳市路灯节能项目合作协议”，落款时间：2008年12月1日。

上述的证据有的是同一天出据的，如“授权书”和“证明”均是2009年3月9日。而第6、7项的协议书赵某某根本就全然不知，其内容也有故意设定添加成分，这些证据应当认真分析，正确使用，否则很有可能会有伪造的证据出现在本案中，这样也就失去了证据的三大特征要求，为了协助法庭调查本案的一切事实和证据材料，本辩护人征得被告人赵某某的同意现在向法庭提出对上述7项证据材料要求文字鉴定。

同时，种种迹象表明，在赵某某被捕后发生的一些事耐人寻味的事确值得引人去深思。

先后赵某某在北京租住的公寓房内手机和通讯录以及重要资料被盗，有些东西被抛在郑州机场，机场工作人员耐人寻味的通知赵某某的哥哥取物，以及某某打电话找赵某某的哥哥让做赵某某的工作，据赵某某讲，某某根本不知道其兄的电话，也未见过其本人，他怎么得到的电话值得深思。其后又相继出现莫名其妙的2008年7月21日的安阳市路灯节电项目改造补充协议书和2008年12月安阳市路灯节能项目合作协议，更值得怀疑的是这份合同确无经办人、法定代表人的签名，其内容更为荒唐，均证明所谓赵某某侵占款项和被聘为安阳项目经理，这是单纯的巧合呢？还是有人故意从中为了达到不可告人的目的在专门制造“证据”呢？请合议庭综合分析充分注意本案这一非正常现象，使之做出对本案正确的判断。

三、本案公安侦查机关无管辖权、侦查权。

本案的合同履行地在安阳市，而案件的实际发生地也在安阳市，赵某某系北京户口，其个人公司注册所在地也在北京，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条由主要犯罪地的公安机关管辖。退一步讲，假如赵某某构成犯罪某区公安分局也无权管辖本案。

审判长、审判员：打击犯罪是刑事法律的一个重要手段，体现宽严相济的刑事政策无罪的人不受追究，也是刑事司法的重要职能，而赵某某职务侵占一案，纯属民事纠纷公安机关不应当插手经济纠纷案件，况且赵某某以自己公司的名义与其他两家企业签订合同，是在履行合同项下的权力和义务，工程资金打到他的卡上何罪之有？这怎么就构成了侵占教育公司的财产权？反而在赵某某被刑拘后有近30万元现金银行卡交到侦查机关，是没收？还是应该随卷移送？还是己经转给某某了，侦查机关应该做出说明。最后，本辩护人根据本案事实和法律认为：赵某某不构成职务侵占罪，敬请法庭对赵某某一案做出公正的无罪裁决。

以上意见请予采纳！谢谢！

辩护补充意见

审判长、审判员：

通过法庭调查得出一个结论，赵某某不仅无罪，而且一审法院认定的事实也是十分荒谬的，即使按一审认定的事实也是错误的。

一、             一审法院认定赵某某侵占郑州教育咨询有限公司61万元财产无事实依据。

1、    侦查二卷第38页，2008年11月17日3时49分30万元和第51页2008年10月28日14万元，中国工商银行网上银行电子回单一共44万元，只有郑州教育咨询有限公司和北京某某电器公司的公章，而没有银行的印章。

2、    补查二卷第7页证明，是北京某某电器公司出具的四笔款，合计61万元，而证明的四笔款只有2008年11月17日30万元和2008年10月28日14万元，有网上银行的电子回单，而这两份复印件银行均没加盖公章。而2008年1月16日的15万元和2008年1月17日的2万元，连银行的电子回单复印件都没有，而一审法院也如此做出了认定，补查一卷第6页的书证也是如此。

   上述证据除了北京某某电器公司在补查二卷第7页出具证明，但也无相关银行的电子回单，有回单的银行也没有加盖公章，且均是复印件，显然不符合证据的要求，不能作为有效证据使用，这么明显的错误而一审法院却视而不见，照认不误，证据的法律性、真实性在一审判决书中显得苍白无力！

3、    补查二卷第10页，金水区公安分局经侦大队出具的“情况说明”就更加与法律相悖了。即由30万元变更为65万元，虽然报案单位有部分转账凭证没有提供，但是根据报案单位提供的其他书证及对犯罪嫌疑人赵某某的讯问，应足以认定65万元犯罪数额。法律规定：一切犯罪均应由法院判决才能确定其是否有罪，数额也是一样，侦查机关在法院没有审判之前却先对其事实及数额进行了“判决认定”，还不是越俎代庖吗？

    按照上述的所谓书证有中国工商银行网上银行回单也只有44万元，而侦查机关还扣押了赵某某银行卡上27万元款，如果按此计算赵某某实际只用掉了17万元款，而这17万元款在侦查一卷第27页海某也证实该款是用作公关费用使用，北京某某电器公司也就同意了。这说明这些款项的用途和运作项目公关海某是知情的，也是同意的，否则，海某在控告赵某某时就不会只告30万元了，而控告的30万元赵某某也只用了2万余元，其余的27万余元一被侦查机关扣押，退一步讲，即使赵某某构成职务侵占罪也只能在2万余元的数额范围内作出量刑，而不应当以公安侦查机关出具的“情况说明”及“北京某某电器公司”自己出具的所谓四笔款项证明和赵某某所谓的供述作为本案事实的认定依据，一审法院认定是明显错误的。由此推断，海某给赵某某发工资都是现金方式支付，不做任何的记账，不需要任何的签字手续，只要说明就据实报销了，所以赵某某将部分款项用于公关费用没有单据这也是正常的；况且，赵某某在侦查一卷第15、16、22页均供述：2009年2月份我们俩人在郑州市的一家咖啡厅说这件事情，我说等到公司分红核算清楚分红金额后我再把卡上的钱多退少补给公司，他也同意了。这怎么能说是侵占呢？即使有矛盾有纠纷，那也是民事纠纷，公安侦查机关怎能屡屡违背公安部三令五申的严禁公安机关插手经济纠纷案件呢？

二、             如果认定赵某某构成职务侵占，作为郑州某公司的总经理海某也逃脱不了干系。

阎某某的证言及录音，均证明了郑州某某教育咨询有限公司她不知情，她只是在海某家当过几个月的保姆，期间海某之妻将她的身份证骗走一个星期。要说犯罪，他们才是真正构成诈骗罪。如果说赵某某构成职务侵占罪，那么郑州某某教育咨询有限公司的进账单、出账单金额有上千万元，阎某某这个法人不仅不知情，而且不知该款的去向，该笔款的实际控制人又该承担什么样的法律责任，司法机关一查便知。要说侵占，应该是总经理侵占了阎桂香的财产呢？还是侵占了郑州某某教育咨询有限公司的财产？况且郑州某某教育咨询有限公司的经营范围不具有经营安装路灯的经营范围。按照法律规定，办案机关发现涉案人员有犯罪线索的应将案件转有管辖权的机关进行追诉，而不能单纯为了追究某个人而漏了或放弃或掩盖其他人的犯罪事实而不严追究。

以上敬请合议庭严以重视，并且判决赵某某无罪，还法律一个公正，给赵某某一个清白。

谢谢！