张 某某“非法经营”罪一审辩护词

注：张某某因“非法经营”罪一案经过开庭审理基本采纳了辩护人的意见，但是对犯罪未遂未予认定，辩护人认为对这一法律问题学界和实务界尚有争议，有待与进一步研究，法院最终判决张某某一年零六个月有期徒刑。

审判长：

根据我国《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，北京市汉衡律师事务所接受了本案被告人近亲属的委托，指派我依法出席今天的法庭参与庭审活动。此前本辩护人按照法律程序详细查阅了本案卷宗材料并到看守所会见了在押被告人张某某本人。

律师的责任是：以事实为根据、以法律为准绳，提出对被告人无罪、罪轻或者免予刑事处罚的辩论和意见。现就今天法庭审理及法庭调查情况和被告人的供述及辩解结合案件材料所反映的客观事实，辩护人认为起诉书所指控被告人张某某犯有非法经营罪且在5年内又重新犯罪无异议，但此时被告人张某某重新犯罪也是事出有因，为情所迫。作为母亲眼看病中的儿子奄奄一息却无钱医治，不惜铤而走险违法救子。这一行为虽然与法相悖，但这也是作为走投无路出自一位母亲的情怀和本能，同时也反映出我们的这个社会还存在着体制上的不畅和制度上的不完善。

为此，本案被告人虽然再次犯罪，但在本案中这个特殊情况下也有依法从轻量刑的法定从轻情节，请法庭予以重视并采纳。

一、关于被告人张某某的犯意和犯罪动机

1、犯意的提出非被告人张某某所为

卷二P42页被告人张某某供述：2011年10月十几号忘了一个叫牛某的客户打电话让我进点货，10月21日5时许，我跟洪某说给一个叫牛某的人送点货。卷三P12页牛某供述：2011年10月24日19时左右，我给“大姐”打电话问她有没有烟。从以上供证材料足以说明犯意的提出是牛某而非被告人张某某所为。

2、被告人张某某的犯罪动机

综观本案被告人张某某的犯罪动机是明显的，其子现年32岁，因患有肝坏死分别于 2010年6月23日到北京某某人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性病毒性肝炎，伴肝内胆汁淤积，2、慢性浅表性胃炎，3、慢性胆囊炎，4、类固醇性糖尿病。因无钱继续治疗于2010年7月22日8点出院。出院后病情再次加重，经众亲友帮助又于同一天即7月22日9点50分再次住院，因再次交不起住院费不得已于2010年8月10日8点再次出院。医嘱:如有病情变化及时随诊。  出院后，一直用药物维持治疗。为此，被告人为给儿子治病四处筹钱，花尽了家里所有积蓄，亲朋好友的钱该借的均已借遍了。由于救子心切的被告人便在走投无路时，接到一个叫牛某的电话要求进点烟。本案被告人有过犯罪经历，与烟贩已经断了来往，65岁的年纪也想晚年清清白白渡过一生，可作为一个母亲的本能救子心切如果没钱孩子的命就没了，她冒着再次违法的风险就答应了下来。儿子的救命钱还没赚到却换来了再次入狱。辩护人在会见被告人时，她声泪俱下十分后悔，本来我年事已高不想再做违法的事了，可为了救儿子我没办法也顾不了那么多了，就是我死能挽回儿子的命也值了。本辩护人认为被告人的这种行为与故意犯罪有着本质的区别。救子一命就是张某某的犯罪动机。

二、被告人张某某系未遂

卷二P40、47页被告人供述：还没结账就被抓了。卷三P12页牛某供述：10月21日6时左右，她给我打电话说到了，过来拉吧，并约她在市场里交易，就往我车上搬，搬了几箱就被抓了。P13页没有给她钱就被抓了。上述供述证明了被告人整个犯罪过程没有完成，由于意志以外的原因中止了犯罪，该行为符合《刑法》第23条第一款的规定，属于犯罪未遂。

具体理由如下：

1、被告人张某某不具备非法经营罪的全部构成要件

根据《刑法》第2条第一款的规定，犯罪未遂必须具备以下特征具体表现为：其一，是行为人已经着手实施犯罪，这是区别于犯罪预备形态的主要标志，如行为人牛某向被告人要烟，被告人根据牛某的要求联系后由广东的烟贩发货，这一行为便是着手。当然行为人实施的犯罪行为毕竟已实际指向犯罪对象，必须表现行为人的行为意图，同时犯罪的直接客体是否造成了直接的侵害对象。其二是犯罪未得逞，被告人只是向广东烟贩传达了牛某要货要求，事实上被告人只是个中间人的脚色，目的从中赚取些差价，供和终端尚未完成这一犯罪所必须具备的全部构成要件，牛某未给被告人分文货款，广东烟贩也未得到分文货款，没给国家造成损失，货物未流向市场；其三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所导致。

2、本案中被告人的犯罪行为属于哪种犯罪形态

本案中被告人张某某因其子病重无钱医治生命危在旦夕，2011年10月，牛某打电话给被告人要进点烟，为子救命心切的被告人就给广东的烟贩打电话，此时广东烟贩也正找被告人让其销货。这样被告人从主观方面看才有了犯罪动机。 2011年10月20日被告人让洪某到市场与牛某进行交易的行为就是着手实施犯罪实际行为，虽然被告人没有到现场，交易也是洪某开车去由牛某在卸了几箱烟时就被警察抓住了，赃款也未付给被告人，交易没有完成。但这也不能否定被告人着手实施犯罪的客观事实。本案被告人张某某没有完成全部非法经营犯罪的构成要件的根本原因是因为在交易过程中被警察发现并抓住了，因其意志以外的客观因素而未得逞。因此在办理案件过程中，法律没有明文规定的情况下，应当视情况具体分析。   

 本案被告人洪某在进行与牛某进行交易未完成即被抓获，尚未销售应属未遂。虽然被告人张某某没有出现在交易现场，但犯罪行为仍然属于非法经营罪的未遂犯罪形态。符合犯罪未遂的法律特征，属于《刑法》第23条第一款的犯罪未遂。

三、被告人张某某虽然犯罪但犯罪情节显著轻微仍有以下从轻或者减轻处罚的法定情节。

1、被告人按照牛某的要求实施并非法代牛某联系购进烟卷，其行为违反了国家的法律和行政法规，触犯了刑律，但是，也是事发有因，救子心切所引发，且烟巻并未流向社会，也未销售，社会危害性小，且属未遂，比照既遂依法应当从轻、减轻处罚。本案是由牛某所引发，像牛某这样重要的涉案人员如果不构成犯罪被告人显然也不构成犯罪，而主要的涉案人员都未受追究，只追究被告人显然与法相悖，既然牛某不构成犯罪被告人也不应当受到追究。

2、被告人归案后，无论在烟草行政执法部门，还是在公安侦查机关和今天的法庭上都如实供述了自己的犯罪行为，除积极认罪伏法外，同时也从内心深处深刻认识到自己的行为给社会和自己以及家庭造成的危害，无论在今天的庭审过程中还是在其他场合，张某某都表现出了真诚的悔罪态度。

3、本案辩护人不否认被告人犯罪，但念其被告人张某某年事已高，今年已过65周岁，属老年人犯罪，且犯罪的动机就是为救儿子一命，结果儿子没救成还触犯了法律，依照我国法律对老年人犯罪的相关规定建议法庭给予从轻处罚。

4、被告人涉嫌非法经营数额较小，按实际交易价格也只能赚取4340元差价款。按北京市烟草专卖局的市场销售评估价也只有108960元，刚刚超过非法经营犯罪“情节严重”的数额标准。据辩护人了解，被告人上有近90岁的双亲，且都患病在身。特别是老父亲因肝硬化复水晚期已在空军总医院住院多日，随时都会出现生命危险，作为女儿的张某某此时应该在医院的病床前看护病中的父亲，父亲一旦出现意外作为女儿的张某某将悔恨终生。其母也85岁患有严重的心脏病刚出院不久。被告人下有患严重疾病的儿子还要有人照顾，筹钱医治，被告人本身也患有糖尿病，在看守所每天打两次针，吃两次药，被告人入狱前曾于今年8月29日患大隐静脉曲张183.901在中日友好医院心脏血管外科住院并手术治疗，不宜再继续关押（见住院病历）。家庭已无经济来源，张某某出事后，家庭经济情况更是雪上加霜，在家境窘迫的情况下，为了给张某某争取从轻处罚，家人已动员所有亲朋好友四处筹借了一些现金作为张某某非法经营所得，准备庭后交到法院，属于主动退赃。

最后，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》和北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的相关规定，由于被告人张某某非法经营数额刚刚超过刑法第225条规定的“情节严重”的数额标准。如按张某某代购进的烟卷1550条，每条进价只有53.20元，即1550条×53.20元=82460元。卖给牛某每条56元，即1550条×56元=86800元，86800元-82460元=4340元。实际上张某某此次非法经营的违法所得只有4340元，因实际未交易完成，此数额均没有超过刑法所追诉的标准。

1、被告人让辩护人转告亲属筹款主动交纳非法所得赃款属于主动退赃，依法对其减少基准刑的10%-30%，建议减少基准刑30%。

2、被告属未实施终了的未遂，依法对其减少基准刑的50%以下，建议减少50%。

3、被告自愿认罪依法对其减少基准刑的10%，建议减少10%。

4、累犯应当从重，刑罚执行完毕满三年不满五年的重新犯罪增加10%-20%，建议增加10%。以上相加共计100%，再减10%，可减少被告人张某某的基准刑90%，剩余基准刑为六个月，鉴于被告人系老年人犯罪且身体多病，请合议庭在量刑规则规定的调整权限幅度内10%进一步降低基准刑，确定其宣告刑。

综上所述，鉴于被告人自身健康状况和年事已高，不会再危害社会，加之家中还有患有严重疾病的儿子需要医治和看护，父亲肝病晚期以及结合被告人的认罪态度、主动缴纳罚金及良好的悔罪表现，建议对其以一年以下处刑为宜，以体现我国宽严相济的刑事政策。