第三人提供足额担保不宜作为终结破产程序的情形

发布时间：2022-04-22 关注：693人

债务人进入破产清算程序后，如果在被破产宣告前出现全部到期债务均得到清偿的情况，由于债权人的利益得到实现，破产程序就失去继续进行的必要，应当及时终结破产程序。为此，企业破产法第一百零八条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序,并予以公告：(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；(二)债务人已清偿全部到期债务的。”但是，笔者认为，此条中关于“第三人为债务人提供足额担保”“人民法院应当裁定终结破产程序”的规定存在不妥之处，与企业破产法对债务人是否发生破产原因以及应否进入破产程序的判断原则不符，应当借助当前破产法修订之机予以修正。

第一，企业破产法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”也就是说，只要债务人发生该条规定的破产原因，就应当按照破产法的规定清偿债务，与债务人有无担保人提供足额担保无关。判定债务人进入还是不进入破产程序包括是否应终结退出破产程序，其法律标准应当是相同的。所以，债务人未清偿全部债务，仅有“第三人为债务人提供足额担保”，是不能作为法院应当裁定终结已经启动破产程序的理由的。

每个市场主体的人格和债务清偿能力都是独立的。对债务人是否丧失债务清偿能力的判定，不以其他对该债务负有清偿义务的人如担保人、连带责任人也不能代为清偿为条件。债务人和担保人的独立人格是不能混淆的，对债务人的债务清偿能力也必须独立考察，不能将他人提供的担保混同于债务人自身的清偿能力。不能因担保人为债务人提供了足额担保，就可以改变法律对债务人是否具有清偿能力和破产原因是否发生的认定标准。其他人对债务负有的担保责任、连带责任，是对债权人的责任，与债务人本人的清偿能力无关。所以，第三人为债务人提供足额担保，不是法院终结债务人破产程序的理由。

而且，在担保人代债务人清偿债务以后，也是有权行使追偿权的。企业破产法第五十一条第一款明确规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”此前债务人已经不能清偿债务、发生破产原因的状况，即使在担保人代偿债务之后也并没有改变，其对所代偿的债务客观上仍然是处于不能清偿的破产状态，所以其依法仍应当继续进行破产程序。

对于债务人存在担保人时其自身清偿能力和破产原因的判断问题，最高人民法院很早就已通过复函方式作有司法解释。最高人民法院《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》（法[经]函〔1990〕70号）指出：“依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，确定企业是否达到破产界限，并不以连带清偿责任人清偿后仍资不抵债为前提条件”。2011年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条第二款明确规定：“相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”债务人的担保人也属于该条规定的对债务负有清偿责任的人。作为企业破产法的基本原则，债务人的清偿能力只能以自身情况为准，其取得的他人担保是不能视为债务人本人的清偿能力或其延伸、再生的，更不能因存在足额担保就直接认为债务人本身恢复了清偿能力，清偿了全部债务，应当终结破产程序。

如果企业破产法第一百零八条规定能够成立，按照其逻辑，只要某一债务有足额担保，该债权人就无权申请债务人破产，而且法院也不应当受理破产申请。因为只要债务人一进入破产程序，法院马上就应当依该条规定裁定终结破产程序。这显然是违背企业破产法基本原理与运行规则的。按照此观点，对于有足额担保的债务人，必须在所有相关义务人都不能清偿债务时才可以认定其发生破产原因，这将导致最终实行债务人与各担保人一并连带破产的制度，而这显然是违背企业破产法及其司法解释规定的。

第二，在破产程序中担保人提供的担保即使是足额的，也并非是现实的债务清偿，并没有消除破产程序应继续进行的破产原因。通常，所谓“第三人为债务人提供足额担保”，是指担保人为债务人的全部到期债务包括因法律规定而加速到期的债务提供足额担保，担保在未来某一时间债务人会清偿债务，或在债务人不清偿时由担保人代为清偿。担保不是即时的替代清偿，否则就变成了该规定中的另一种情况，即“为债务人清偿全部到期债务”，而在这种情况下是可以正当终结破产程序的。

根据该规定的文字，第三人的担保是为债务人提供的，也就是说，担保人是与债务人而不是债权人签订的担保合同。在司法实践中，由于债务人的债权人可能人数众多，且不一定全部参加债权人会议，对担保合同的具体条款还可能意见不一，往往不具备由第三人与所有到期债务的债权人分别谈判、签订担保合同的条件，所以立法规定由第三人与债务人签订担保合同。在“第三人为债务人提供足额担保”的规定中，没有要求所谓的“足额担保”（合同）应当是为所有债权人所认可并明示接受的担保。此外，对担保也未明确规定最低的保障要件，如担保方式、担保义务履行的时间等，无法确保债权人正当权益的实现，实践中可能导致债务人和担保人滥用此项规定，恶意侵害债权人权益的现象。

第三，在以提供足额担保为理由终结破产程序后，如果债权人向担保人要求承担担保责任，其拒不履行或以各种借口拖延，则诸多债权人只能分别通过诉讼和执行程序解决，其债权的实现将被严重拖延，甚至最终不得不再度申请债务人和担保人破产，重新走一遍已经进行过却被终结作废的破产程序。这不仅会造成法律程序与司法资源的严重浪费，损害债权人权益，而且也未能真正终结性的解决问题。

第四，笔者认为，在第三人为债务人提供足额担保的情况下，确实为债务清偿问题的更好解决提供了新的机会。但是，正确的解决方法不是由法院直接裁定终结破产程序，而应当是以第三人为债务人提供足额担保作为债务履行保障条件，由债务人提出和解申请，启动简单、快捷的破产和解程序，经债权人会议与债务人达成和解协议，通过法定程序终结破产程序。

通过启动和解程序，一方面可以将第三人提供足额担保的具体内容纳入到债权人会议的法定程序中审查，保障债权人对担保合同的知情权和异议权，并使债务担保在和解协议中得到必要的完善。另一方面，通过债权人会议的表决机制，也可以合法地处理部分债权人对在担保情况下进行和解的不同意见，在尊重债权人参与权利的同时，通过法定的多数决机制保障破产程序可以顺利进行，规避因直接终结破产程序、缺乏法定沟通和协调机制而可能产生的各种不良遗留问题。这种做法既符合法律原理，也符合企业破产法现有程序的功能和设立宗旨，并且在债务人以及担保人不履行债务清偿责任时，可以直接转换为破产清算程序，保证债权人的权利可以迅速在恢复的破产程序中得到全面保护。

（作者：中国人民大学教授王欣新）

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