一、案情介绍

    2007年4月23日，山东某国际集团有限公司（以下简称甲方为山东国际）经马某介绍在天津某地与马某的浙江二位朋友章某、凌某（为乙方）签订了“合作经营河北某县北方矿业”的协议书。协议约定：1、甲乙双方计划投资1、5亿元人民币。其中，甲方投资1、2525亿元，占总投资比例83、5%的股份，乙方投资2475万元人民币，占总投资比例16、5%的股份。2、甲乙双方协议之前，甲方已对矿山的投资包括设备计款3000余万元，待双方投资到位出矿后由双方共同享有。3、出矿时间暂定为四个月，乙方必须将款汇入甲方帐户，以甲乙双方资金到位签字盖章之日起生效。

    合同签订当日，乙方汇入甲方账户40万元，之后陆续汇入甲方账户160万元。合同签订后一个多月乙方资金迟迟不能到位，直接影响了整个矿山开发计划，工程进度迟缓。甲方多次以口头或电话形式告催乙方履行合同项下的投资义务，否则解除合同。2007年6月2日，乙方赶往甲方所在地(山东某县)通过协商乙方承诺保证按协议履行，如再不履行将前期所有投资款甘愿作为违约赔款,并签订了“补充协议”一份。协议约定：1、乙方保证于2007年6月8日前将全部投资款的90%汇入甲方账户，剩余的10%于6月15日前汇入甲方账户。2、如不履行将视为违约，双方自愿中止合同。3、乙方自愿将前期汇款作为给对方的违约赔偿款。4、如出现纠纷协商不成由山东某县人民法院（以下简称山东法院）判决。

    补充协议签订后，乙方至2007年6月8日前应投资全部资金2475万元的90%到位，即2227、5万元，而实际（加上2007年4月23日签订合同后投的200万元）分5次到位1600万元，占乙方投资的64、6%，按合同投90%，尚有627、5万元未投到位。补充协议约定2007年6月15日应将剩余的10%即247、5万元投资到位，加上6月8日前未到位的而实际分三次投了645万元,仍有230万元未投资到位。在之后的时间里，乙方没有了音讯，甲方被迫按照补充协议的规定于2007年8月17日向乙方寄发了“解除合同”通知书，并通知乙方前来协商解决解除合同后的善后事宜。并电话通知乙方将账号提供甲方将乙方投资款返还。乙方均无任何信息反馈。甲方遂于2007年8月21日向山东法院起诉。要求解除甲乙双方合作合同并要求乙方赔偿损失。该院以“联营合同纠纷”立案并受理。河北某县北方矿业有限公司（以下简称北方矿业）是甲方于2007年3月10日投资成立的，乙方通过企业所在地县领导等人协调解决此纠纷。首先，乙方提出对整个矿山进行评估后按投资比例分割财产，甲方提出退还其投资款，由于领导出面协调,甲方放弃追究乙方违约责任。对此，由于双方差距较大此次调解未果,山东法院于2007年8月25日向乙方送达了起诉书副本。乙方收到传票后遂于2007年9月以“股权纠纷”向河北省高级人民法院起诉（以下简称河北高院），河北高院以经营合同纠纷立案并于2007年10月15日送达，就在山东法院决定开庭前一天，乙方向该院提出管辖权异议申请，以该院违背级别管辖、专属管辖和地域管辖规定为由，应将该案移交河北高院或浙江法院审理。山东法院审查后于2007年9月18日裁定驳回，乙方不服该裁定遂于2007年10月30日提起上诉，二审法院驳回乙方上诉并维持了原裁定。同时甲方也向河北高院提出管辖权异议。1、山东法院先与河北高院立案。2、甲方所诉标的没有超过级别管辖规定，且甲乙双方协议管辖均有约定。3、该案不属专属管辖，乙方投资未到位，股权没有经过登记，没有章程，只是一种前期投资合作的资合行为，不属于专属管辖规定。4、该案实际履行地和结果发生地均在山东，乙方投资款也是汇往山东而不是汇往河北矿业。5、合作之前河北矿业就依法登记成立，乙方不属于法律意义上的股东。

     乙方管辖被终审裁定驳回后，山东法院再次通知乙方开庭，就在开庭前一天，河北高院通知山东省高级人民法院要求停止审理，山东高院即通知下级法院停止了审理。山东法院停审后，甲方遂向上级有关法院及有关部门反映的同时，乙方向山东某市公安局经侦支队以马某、甲方犯有合同诈骗罪为由提出控告，该局进行初查，并对马某依法刑拘，经审查甲方不构成合同诈骗。乙方又以诈骗罪向山东某县公安局刑警大队控告，山东某县公安局刑警大队对此案进行调查，使原本简单的一起经济纠纷案件顿时变得扑朔迷离。

    甲方事后得知，乙方与马某早有预谋，乙方承诺马某介绍与甲方合作成功后，将给马某10%的股份，而甲乙双方签订协议后，乙方部分投资到位，而将未到位的230万元直接汇给马某，后乙方反悔承诺，马某将230万元扣留，造成乙方投资最终未到位的后果。之后乙方想以230万元回购马某的10%股权，马某提出以1500万元的价格方可卖，致使乙方和马某内部发生纠纷。

    乙方向公安机关控告马某后，在公安机关的协调下，甲乙双方分别向法院撤回对对方的起诉，并达成“和解协议”。1、甲乙双方解除2007年4月23日合作合同和2007年6月2日的补充协议。2、甲方退还乙方投资款2245万元，双方各自损失由各方自行承担。3、双方向法院撤回对对方的起诉。4、双方不得损害、诋毁对方的名誉。5、双方及委托代理人签字立即生效。

二、对本案的不同意见

    第一种意见认为：补充协议约定，乙方未按时间将投资款投到位，前期所汇入的投资款按违约做了赔偿损失款，即使双方约定过高，那也是双方真实意思的表示不应当返还，应维护合同的严肃性和合法性，对违约方就是要加重惩罚。

    第二种意见认为，乙方违背协议约定，应当承担因款不到位而造成的违约责任，应当向对方支付违约金，但约定违约金过高的当事人可依照法律规定申请降低。但当事人如放弃追究违约方的责任或和解的不受此限。

    第三种意见认为，该案构成合同诈骗罪。因为自然人和单位均可以构成合同诈骗罪。其一本案介绍人马某以介绍甲乙双方签订合作合同的方式以达到非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取乙方当事人投资款230万元据为己有，其行为已构成合同诈骗罪。其二甲方明知乙方在规定的时间内投资款不能立即到位还约定前期所汇入的投资款全部作为违约赔偿款，是可预见的行为，该条款应属约定无效。它违背了民法理论上的公平原则，且违约金数额特别巨大，应以《刑法》第231条的规定处罚。

三、笔者的观点

    笔者同意第二种意见。本案虽然和解但主要结果还是基于当事人的意思和国家法律对违约责任和违约金的干预进行考虑。从以下几个方面进行分析：

    （一）违约责任及承担的方式。

    1、违约责任是合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应承担的法律责任。

    合同是自然人、法人、其他组织相互之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系所达成的协议。合同依法成立后，即具有法律上的约束力，当事人必须全面履行合同所规定的义务，非经双方协商或法定事由不得擅自变更或解除合同。主要有以下几种情况；（1）全部不履行，即一方当事人对合同中的义务根本没有履行；（2）部分不履行，即一方当事人履行合同中的部分义务，没有按照合同项下的要求全部履行完毕；（3）履行义务不适当，即一方当事人履行合同有瑕疵。

    2、违约责任的承担方式有：支付违约金、支付赔偿金、实际履行等。当事人双方都违反约定的，应当根据责任的大小决定其应承担的责任。

    （二）违约金的概念及法律特征。

    违约金是由法律规定或合同约定的，当事人一方不履行或者不能履行合同时，应向对方支付一定数额的货币。其法律特征表现为：（1）违约金数额是预先定的。它作为违约以后对损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害一方在另一方违约后，对实际损失的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的繁琐。由于它的预先确定，事实上就向债务人指明了违约后所需要承担责任的具体范围。因此它与损害赔偿和其它补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。

    （三）违约金的性质

    1、违约金的预定性。这是违约金的基本性质。违约金的预定，可以包括以下几个方面：第一，履行与违约金的关系。违约金是当事人违反合同履行义务应当承担的责任。不同的违约形态，给被违约人造成的损失是不同的。不履行、逾期履行等适用不同的违约金，它需要当事人事先在合同中作出约定，当事人没有约定的，依照法律的规定办理。第二，违约金的数额、比例或计算方法、计算标准。当时人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。第三，违约金与赔偿金的关系。一般来说，违约金应视为损失赔偿，但当事人如果担心违约金不足以补偿损失时，还可以约定当违约金不足以弥补损失时，再适用赔偿金。

    2、违约金的惩罚性和补偿性。我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，以充分保护非违约方的利益。

    （四）违约金的作用

    违约金主要有两项职能：一为违约责任形式，一为担保职能。

    首先，违约金作为一种违约责任的形式，从理论上并无分歧。如我国民法通则第134条将支付违约金作为一种承担民事责任的方式予以规定。又如违约金与损失赔偿的不同，也肯定了违约金是一种违约责任的形式。违约金与损害赔偿不同，它不以发生实际损害为条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约人的违约金责任。而损害赔偿则不然，它以损害的发生为其前提，此时，违约金的惩罚性就表现出来了。

   其次,违约金除作为一种违约责任的形式外,还具有担保作用.对于违约金是否是一种特殊的担保方式,见解尚有分歧.但违约金具有一般担保的作用的观点却得到了大多数人的赞同.由于违约金大多是采用约定方式,即在主合同之外,成立了一个从合同,所以,违约金可以作为一种担保方式.另外,违约金的惩罚性也决定了违约金可能起到督促当事人履行合同的目的,也就起到了担保合同的作用.最重要的是,  违约金的设定可以使当事人预知不履行的后果.在合同订立以后,当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围也可以事先了解,那么,当事人为了避免承担违约金责任,就必须适当履行合同,可见,违约金可以起到督促当事人严格履行合同的目的。

（五）对违约金的国家干预原则

    虽然根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，但是我们从上文违约金的违约责任职能及违约金的补偿性质可以看出，国家也对违约金条款予以干预，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。对此可作如下理解：（1）从违约金的违约责任职能上来看，如前所述，违约金作为违约责任的一种形式，它不仅仅是双方当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低形式时，国家倾向于予以调整。当然，国家予以调整是基于一方当事人的请求的前提下才采取的措施。这是由于根据合同的自由原则，当事人对违约金的设定是双方自由约定的，在不违反法律时，国家一般不予干预，而是尊重当事人的约定。但是一旦当事人提出合理请求，人民法院或者仲裁机构即应予以干预，这体现了以合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。

（2）从违约金的补偿性质来看，正是基于违约金的补偿性，国家才在违约金过高过低的情形下，对之予以调整。违约金的补偿性说明违约金和损失赔偿具有紧密的关联。虽然损失赔偿与违约金属于不同的责任形式，但违约金的补偿性却是以损失赔偿为基础的。所以我国立法授予法院、仲裁机关提高或降低违约金的权力，以使其与违约造成的损失大体相当。当违约金过高时，降低违约金，使其惩罚性减轻；当违约金过低时，提高违约金，有利于保护被违约人的利益，使其得到相当的补偿。这一点也说明了我国违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅。

（六）本案中违约金是否应降低

    本案虽然在公安机关协调下双方均向各自受诉法院撤回了起诉，法院也准许撤诉。但是甲方和乙方在补充协议上约定的违约金，是双方真实意思的表示，是基于当事人双方意思的自治原则，也是乙方即章某、凌某自己认可的也符合自认这一原则。在补充协议签订之初，双方当事人在合同中已约定违约金并清楚其违约行为将要承担对自己不利的法律后果。该约定条款对双方均具有法律约束力，该案属于经济纠纷侦查机关无权就该经济合同纠纷案滥用国家法律赋予的国家公共权利对一方强行干预，利用侦查权压制一方。该公共权利的行使应由人民法院依照法律及其权限行使其公共权利干预。虽然该案尘埃落定，双方最终达成了“和解协议”各方损失各自承担，但是，甲方也是不得已而为之。

    结合本案，就违约金降低的标准如何确定违约金数额问题，笔者认为应根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，降低后的违约金应具有两重性即补偿性和惩罚性。其一，这是违约金的性质所决定的；第二，如果违约金仅具有补偿性，则必须将等同于损害赔偿，也就失去了从制度上设计违约金这种违约责任形式的意义了。既然违约金具有惩罚性，那么又如何去把握断定违约金过高或过低的标准呢？结合本案实际本着惩罚兼补偿的原则笔者认为，违约金的赔偿数额，如按照同期中国人民银行贷款利率计算赔偿额，很显然达不到惩罚性之目的，应参照最高人民法院关于民间借贷不得高于同期中国人民银行贷款利率的4倍为宜。这样才能充分体现对守约方和违约方赔偿和惩罚的法律原则。